裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第2414號刑事判決
裁判日期：民國89年05月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二四一四號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 洪大明 右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴更字第三號，中華民國八十九年五月一日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一七三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○被訴意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品部分，免訴。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知安非他命不得非法販賣及持有，仍意圖販賣，於民國八十七年二月一日間，在新竹縣○○鄉○○路附近，向丙○○購入安非他命二百八十四克而持有之。因認被告此部分涉有係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第二款意圖販賣而非法持有安非他命罪嫌云云。
二、按同一案件繫屬於有管轄之數法院者，由繫屬在先之法院審判之；又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第八條前段、第三百零二條第一款分別定有明文。再者，訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院六十年臺非字第七七號著有判例。
三、本件公訴人認為被告涉有意圖販賣而非法持有安非他命罪嫌，無非以扣案安非他命二百八十四克、電子磅秤、分裝袋二十四個、吸食器等物資為其論據。訊據被告固坦承持有前揭安非他命，惟堅決否認有何意圖販賣而持有安非他命之犯行，辯稱：伊係為供己吸食之用，而購入前揭安非他命，並沒有販賣的意圖，扣案的電子秤及分裝袋都是屋主留下來的，並非為伊所有，伊所買的是半成品，根本沒有辦法吸食等語。
四、經查：
（一）、按意圖販賣而持有安非他命罪，係以行為人初無以此牟利之意圖購入毒品後
，復行起意販賣為要件，如認被告意圖販賣而持有安非他命罪，係因販入大量之毒品，即有不當。基此，除非別有充份之證據，亦不得以毒品量之大小遽而推論其於購入後主觀上必生販賣之意圖，否則「販賣」、「非法持有」與「意圖販賣而持有」三行為即無從分辨。
（二）、本件扣案之安非他命一大包，經送鑑驗結果，確含有安非他命成分（驗餘淨
重二百五十八點五八公克），並非半成品等情，此經證人甲○○、乙○○證述屬實，並有憲兵司令部刑事支援中心鑑驗通知書一紙、（八九）綱得字第一三三七八號函一紙及法務部調查局檢驗通知書一紙附卷可稽，被告辯稱：為半成品云云，尚非可採，合先敘明。
（三）、惟經質之被告固然坦承因為供己吸食之用，而購入前揭安非他命，而其於警
訊時及偵、審中，均堅決否認有何意圖販賣而持有前開安非他命之行為，而本院亦查無其他證據可以指明被告購入上開安非他命後，曾萌生意圖販賣之犯意而持有上述安非他命，況且查獲本件被告之警員乙○○， 施武志 二人，亦於本院及原審訊問時分別供承警方迄今也查無被告有何販賣安非他命之事證（見本院九十年一月九日及原審卷八十七年四月二十七日訊問筆錄），是以被告被訴持有安非他命之行為係基於「意圖販賣」一節，得否成立，即有可疑。
（四）、再者：⑴、扣案之吸食器係屬被告吸食安非他命所用之物品，顯然即與被告
此部分被訴情節無關。⑵、又扣案電子磅秤，被告既已指陳並非其所有，而伊亦僅用於購入安非他命後自行秤重所用，其言雖無從稽考是否屬實，然既查無任何佐證可以證明其曾用以或預備用以供為販售安非他命之工具，自不得僅以警方扣得電子磅秤，即逕而推論被告確有意圖販賣而持有安非他命之行徑。⑶、公訴人雖另依警方扣得塑膠袋二十四個，據以認定被告涉有販賣安非他命之意圖云云。然者，觀諸被告既已堅決否認前開塑膠袋為其所有，亦否認上開塑膠袋等係在其住處內查獲，即經本院核諸卷內臺北縣警察局新莊分局新莊派出所於查獲本件被告後，所製作之刑事案件現場臨檢紀錄表之內容，亦僅記載扣得物品為「安非他命、海洛因、吸食器、磅秤」等物（見偵查卷第二十八頁反面筆錄），並未提及所謂塑膠袋曾否扣案；況於警訊時警方亦僅質之被告以「‧‧‧所查獲的安非他命二八四公克及海洛因三‧三公克和吸食器磅秤一個是否為你所有？」等語（見偵查卷第五頁反面筆錄），也未曾言及前開塑膠袋是否已經扣案，觀諸警方前開有關查獲物品之記載既均未敘及有關塑膠袋，可見被告所辯前開塑膠袋並非其所有、亦未在其住處內查獲等語，尚難指為不實。是以，公訴人前開所指塑膠袋，亦非得作為認定被告犯罪之依據。⑷、此外，警方雖扣得被告持有大量之安非他命，然如前開所述，除非別有充份之證據，亦不得遽而推論其於購入後主觀上必生販賣之意圖，否則「販賣」、「非法持有」與「意圖販賣而持有」三行為即無從分辨。綜上所述，公訴人僅據前開扣案物品，即謂被告此部分除涉有非法持有安非他命之行為外，另有販賣之意圖云云，尚非允洽。
四、茲公訴人起訴所指被告此部分涉有意圖販賣而非法持有安非他命罪嫌，雖有誤會，惟衡諸公訴人已將警方當場查扣為被告非法持有毛重二百八十四公克安非他命之事實記載於起訴書犯罪事實欄中，並將扣案之安非他命列為證據，則依公訴意旨，顯已將低度之非法持有安非他命行為為高度之意圖販賣而非法持有行為所吸收，為起訴效力所及。查本院審理結果，既認被告僅單純非法持有而無販賣之意圖及行為，茲因持有行為亦在起訴範圍，本院本得於公訴事實同一性之範圍內（即在審判對象內），就審理結果，改依非法持有麻醉藥品論擬被告之行為（司法院（８４）廳刑一字第○七二六○號函參考）。然查本件被告此部分所涉非法持有前揭安非他命（及其高度之非法吸用安非他命）之行為，已經公訴人另行併由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵辦，有簽呈一紙在卷足稽（見偵查卷第五十二頁），並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官認為與其先前起訴而於八十六年十二月一日繫屬於臺灣新竹地方法院竹北簡易庭之案件（有聲請簡易判決處刑書一份附卷足按，見偵查卷第四十四頁至第四十五頁）有連續犯之裁判上一罪關係，並據之對於前揭案件提起上訴，有上訴書一紙附卷足考（見偵查卷第五十頁），復經臺灣新竹地方法院於八十七年十月十二日以八十七年度簡上字第十六號判處被告丁○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑在按，此亦有本院被告全國前案紀錄表一份附卷足參。茲本件係在八十七年三月六日繫屬原審（即相對於前揭案件而言係起訴在後），核與前揭起訴繫屬在先之臺灣新竹地方法院八十六年度竹北簡字第五四七號有連續犯之裁判上一罪關係，且該前案判決既經諭知免刑而確定，已如前述，揆諸前揭說明，被告被訴意圖販賣而持有化學合成麻醉藥品部分，應為免訴之判決，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判，另為免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國九十年二月十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官江國華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳碧玲中華民國九十年三月五日