裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第573號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第573號上訴人即被告 何世國 選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第2614號，102年度訴字第183號中華民國103年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度毒偵字第7001號、101年度偵字第27141號，追加起訴案號：102年度偵字第788號，移送原審併辦案號：101年度偵字第31122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、何世國明知海洛因、大麻、甲基安非他命係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一、二級毒品，不得販賣、持有及施用，且亦知甲基安非他命係經行政院衛生署（已於民國102年7月23日改制為行政院衛生福利部，下同）明令公告列為禁藥管理，不得任意轉讓，竟仍為下列行為：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年
9月6日下午3時15分許，由 郭建志 以門號0000000000號行動電話聯絡何世國所有門號0000000000號行動電話後，相約在新北市○○區○○○路○○號8樓之10郭建志住處樓下，由何世國以新臺幣（下同）1,800元之價格，販賣約0.5公克之甲基安非他命1包予郭建志以牟利。
㈡基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年
10月2日凌晨0時26分許，由郭建志以門號0000000000號行動電話聯絡何世國所有門號0000000000號行動電話後，相約在新北市○○區○○○路○○號8樓之10郭建志住處樓下，由何世國以1,800元之價格，販賣約0.5公克之甲基安非他命
1包予郭建志以牟利。㈢基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年
8月15日下午5時7分後某時，由 何建輝 以門號0000000000號行動電話聯絡何世國所有門號0000000000號行動電話後，相約在新北市○○區○○○路與電信街口，由何世國以1,00
0元之價格，販賣約0.5公克之甲基安非他命1包予何建輝以牟利，惟何建輝於收受前揭甲基安非他命後，迄未交付1,
000元價金予何世國。㈣基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年
8月25日晚間9時4分後某時，由 羅家建 以門號0000000000號行動電話聯絡何世國所有門號0000000000號行動電話後，相約在新北市○○區○○街○○○巷口，由何世國以10,000元之價格，販賣約0.25兩之甲基安非他命1包予羅家建以牟利。
㈤基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於101年
10月2日凌晨0時26分後某時，由羅家建以門號0000000000號行動電話聯絡何世國所有門號0000000000號行動電話後，相約在新北市○○區○○○路新北橋下，由何世國以10,000元之價格，販賣約0.25兩之甲基安非他命1包予羅家建以牟利。
㈥基於轉讓禁藥之犯意，於101年10月14日中午12時許，在新
北市○○區○○路0段000號9樓之1居所，無償轉讓約0.
1至0.2公克之甲基安非他命予何建輝施用。㈦基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月15日晚間
10時許，於真實姓名年籍不詳綽號「金蚊子」之成年男子位於臺北市○○區0000000號2樓住處，以捲煙點火吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
㈧基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月16
日中午12時許，在新北市○○區○○路0段000號9樓之1居所，以吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈨基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於101年10月15日晚間
10時許，至真實姓名年籍不詳綽號「金蚊子」之成年男子位於臺北市○○區0000000號2樓住處，以35,000元之價格向其購買第一級毒品海洛因10包（扣案淨重9.04公克、驗餘淨重9.01公克）而持有之。
㈩基於持有第二級毒品大麻之犯意，於101年8月間某日，在
新北市○○區○○○路雅閣汽車旅館內，由真實姓名年籍不詳綽號「 阿川 」之成年男子贈送取得第二級毒品大麻2包（扣案淨重0.85公克、驗餘淨重0.82公克）而持有之。
二、嗣於101年10月16日下午3時10分許，在新北市○○區○○路○○○號前，為警另案拘提到案，經其同意搜索，分別在其身上及上開居所內，共扣得含甲基安非他命成份之淺褐色晶體10包（扣案淨重117.21公克，驗餘淨重117.07公克【原審誤載為111.22公克，應予以更正】，驗前純質淨重111.34公克）、含海洛因成分之粉塊狀及粉末10包（扣案淨重9.04公克、驗餘淨重9.01公克）、含大麻成分之菸草2包（扣案淨重0.85公克、驗餘淨重0.82公克）、電子磅秤1台、分裝袋1包、分裝勺6支、吸食器4組、黑色NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、藍色NOKIA手機（含0000000000號SIM卡1張）、黑色SAMSUNG手機（含0000000000號SIM卡1張）、紅色SAMSUNG手機（含0000000000號SIM卡1張）、白色LG手機（手機序號：000000000000000）等行動電話5支，並採集尿液送驗確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查獲上情。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局土城、三重分局移送該署檢察官偵查起訴及移送原審併辦。理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第62、63頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、查安非他命、甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級安非他命類毒品，若未經實際鑑驗究屬安非他命或甲基安非他命，一般提供及施用者均泛稱為安非他命，惟我國實務上常見者為甲基安非他命，安非他命甚為罕見，並參酌扣案疑似安非他命之淺褐色晶體10包，經以氣象層析/質譜分析法及核磁共振分析法，係檢出第二級毒品甲基安非他命成分，而上訴人即被告何世國經警查獲後所採集之尿液送驗結果，亦呈甲基安非他命陽性反應，此有前揭內政部警政署刑事警察局101年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書及詮昕科技股份有限公司101年11月1日濫用藥物尿液檢驗報告各1份存卷可據，可見被告就事實欄一㈠至㈥、㈧所販賣、轉讓及施用之第二級毒品，均為甲基安非他命，而非安非他命，從而，被告與證人郭建志、何建輝及羅家建於警詢、偵查中所述「安非他命」，實際均為「甲基安非他命」，核先敘明。
二、事實欄一㈠至㈤販賣第二級毒品、㈥轉讓禁藥部分
㈠、上開犯罪事實，迭據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見101年度偵字第27141號卷〈下稱偵卷一〉第82至84頁、第113至115頁、102年度偵字第788號〈下稱偵卷四〉第28至29頁、原審卷第28至29頁、第50至52頁、第78至80頁、第209頁反面、第213頁反面、本院卷第62頁），核與證人郭建志、何建輝及羅家建分別於警詢及檢察官偵訊時結證情節相符（見偵卷一第29至31頁、第39至72頁、第45至46頁、第76至79頁、偵卷四第5頁、第35至36頁），且有被告所使用之0000000000號、0000000000號行動電話與郭建志所使用之0000000000號、何建輝所使用之門號0000000000號、羅家建所使用之0000000000號行動電話通聯譯文附卷可稽（見偵卷一第32頁、第50頁、偵卷四第7頁反面至第8頁反面），復有扣案第二級毒品甲基安非他命10包、內政部警政署刑事警察局101年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷一第121頁）存卷為證，事證明確。
㈡、查毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之成年人，且有施用毒品前案，對於甲基安非他命價昂，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，本院審諸被告與證人郭建志、何建輝及 羅家建委 無特殊情誼或至親關係，暨被告於偵查及原審審理中業已明確供認：伊每次販賣均賺取約1、2百元之價差等語無訛（見偵卷一第114頁、原審卷第28頁反面、第212頁反面），堪認被告就前揭事實欄一㈠至㈤所示之販賣第二級毒品犯行，確有藉此牟取差價利潤以營利之意圖及事實。
三、事實欄一㈦㈧施用第一、二級毒品部分
㈠、上揭事實欄一㈦㈧所載施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，業據被告於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷一第3頁反面、第82至84頁、第113至115頁、原審卷第28頁反面、第50頁反面、第78至80頁、第209頁反面、第213頁反面、本院卷第61頁反面），而被告為警查獲時所採集之尿液，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法EIA初步篩檢後，再以氣相層析質譜儀GC/MS確認結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有該公司101年11月1日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1件在卷可稽（見偵卷二第44至45頁），並有被告所有供犯上開事實欄一㈧施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器4組扣案可佐，事證明確。
㈡、至於被告於原審102年12月25日審理中供稱：伊係於事實欄一㈧所載時地，同時將安非他命、海洛因粉末裝入玻璃球吸食器內燒烤煙霧施用，伊均習慣同時施用云云（見原審卷第212頁反面），然觀其於警詢及偵查中均坦承於事實欄一㈧所載時地，施用第二級毒品甲基安非他命犯行不諱，惟仍矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行（見偵卷一第3頁反面、第83頁），茍其確有同時施用不同毒品之慣行，更係於事實欄一㈧所載時地同時施用第一、二級毒品，何以未自始據實以陳？其前後供述齟齬，是否可信，已堪存疑；況其於101年12月10日原審準備程序中既已明確供稱：甲基安非他命伊係於101年10月16日下午12時○○○區○○路○段住處以燒烤方式吸食；海洛因則係伊於101年10月15日晚上10時許，在臺北市○○區0000000號2樓綽號「金蚊子」住處以香菸方式施用等語（見原審卷第28頁反面），其所述施用第一、二級毒品之時地、方式迥異，當無誤認之虞，堪認其直至原審審理中始翻異前詞辯稱係混合施用云云，顯係事後卸責之詞，自難採信，益證被告於原審上揭準備程序中所稱於事實欄一㈦㈧所載時地，分別施用第一、二級毒品，方屬真正，是被告上述抗辯並非可採，附此敘明。
㈢、又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下同）以94年度毒聲字第96號裁定令入勒戒處所觀察勒戒，因認無繼續施用傾向，於94年2月23日出勒戒處所執行完畢，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第426號為不起訴處分確定。又其於前開觀察勒戒執行完畢後5年以內之95年間，再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度簡字第578號判處有期徒刑5月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是被告於前開觀察勒戒執行完畢後5年以內，已再犯施用毒品犯行，足認被告未遮斷其施用毒品之癮，自與前開條例第20條第3項規定僅得適用於再犯之情形不合，是就被告前揭事實欄一㈦㈧所載之施用第
一、二級毒品犯行，自應予追訴處罰。
四、事實欄一㈨㈩持有第一、二級毒品部分
㈠、上開犯罪事實，迭據被告於檢察官偵訊、原審及本院審理中供承不諱（見偵卷一第82至84頁、第113至115頁、偵卷四第28至29頁、原審卷第28頁反面至29頁、50頁正反面、第209頁反面、本院卷第61頁反面），並有新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份存卷可稽（見偵卷一第8至10頁、第12至14頁）。而被告為警查獲時，扣得之粉塊狀及粉末10包（扣案淨重9.04公克、驗餘淨重9.01公克），經檢察官囑託法務部調查局濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀鑑定結果，均檢出海洛因成分；扣得之煙草檢品2包（扣案淨重0.85公克、驗餘淨重0.82公克），則檢出大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室101年11月20日調科壹字第00000000000號、第00000000000號鑑定書各1件附卷可佐（見偵卷一第119至120頁）。
㈡、另就事實欄一㈨部分，被告於偵查及原審準備程序中均稱：扣案之第一級毒品海洛因，於購入後未取之施用（見偵一卷第114頁、原審卷第29頁），足徵扣案之第一級毒品海洛因與犯罪事實一㈦所載施用第一級毒品海洛因犯行無關，自無持有第一級毒品海洛因，應為施用第一級毒品海洛因所吸收之問題，併此敘明。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告各該販賣、轉讓禁藥及持有、施用第一、二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
六、論罪：
㈠、查海洛因、大麻及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品。且甲基安非他命亦經行政院衛生福利部公告列入藥事法第22條第
1項第1款之禁藥管理，屬禁藥。故轉讓屬禁藥甲基安非他命之行為，同時構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。而藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6個月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量（按行政院於93年1月
7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。查本件被告於事實欄一㈥所載之時、地轉讓予何建輝施用之甲基安非他命，僅供該次施用，衡情數量不多，被告亦供稱約僅0.1至0.2公克左右（見原審卷第28頁反面、第212頁），遍查卷內亦無其他證據足以認定被告所轉讓之毒品數量達淨重10公克以上，依罪疑有利於被告之法則，應為被告有利之認定，認為其等此部分轉讓犯行未達加重其刑之標準。
㈡、核被告前開事實欄一㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄一㈥所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；事實欄一㈦㈧所為，分係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪；事實欄一㈨㈩所為，分係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一、二級毒品罪。其於事實欄一㈤販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為該次販賣之高度行為所吸收，其於事實欄一㈦㈧施用第一級毒品、第二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，各為該次施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告前因持有毒品、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分經臺灣新北地方法院以94年度訴字第927號判處有期徒刑3月、最高法院以95年度台上字第3601號判處有期徒刑1年2月確定；復因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴更字第2號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月確定，上開4罪嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第775號裁定應執行有期徒刑2年確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第5954號判處有期徒刑6月確定，並與前開應執行刑接續執行，於98年9月22日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中「無期徒刑」部分依刑法第65條第1項不再加重外，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告於偵查中即供述其所販賣、轉讓及施用之第二級毒品甲基安非他命來源係綽號「矮子」之男子，並供出其聯絡電話，檢警復據以實施通訊監察，因而查獲 陳仕杰 ，有新北市政府警察局土城分局102年3月21日新北警土刑字第0000000000號函、案件移送書及臺灣新北地方法院檢察署102年4月1日新北檢玉雲101偵27141字第9205號函、原審辦理刑事案件電話記錄查詢表等件附卷足稽（見原審卷第82至85頁、第94至95頁），就其事實欄㈠至㈤、㈧販賣及施用第二級毒品甲基安非他命部分，爰依法減輕其刑，並與前揭累犯加重部分，先加後減之。另其事實欄一㈦㈨㈩所載海洛因及大麻之來源即真實姓名年籍不詳、綽號「金蚊子」及「阿川」之成年男子，被告於偵查、審理中均未提供上開男子之年籍或聯絡方式而迄未查獲，就此部分當無毒品危害防制第17條第1項減輕或免除其刑之適用，併此敘明。
㈤、再「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。被告就上開事實欄一㈠至㈤販賣第二級毒品犯行，並於偵查及原審、本院審理時自白犯行，有各次偵訊筆錄及原審、本院筆錄在卷可憑（見偵卷一第82至84頁、第113至115頁、原審卷第28至29頁、第50至52頁、第78至80頁、本院卷第61頁反面），爰依毒品危害防制條例第17條第2項，依法遞減輕其刑。並與前開累犯之加重部分，先加後遞減之。至被告就事實一㈥轉讓禁藥之犯行，既已依藥事法第83條第1項論罪科刑，除有特別規定，自不得再行割裂適用毒品危害防制條例之相關規定，而予減輕其刑（最高法院99年度台上字第15號判決意旨參照），是其所犯轉讓禁藥罪部分，縱有供出上游或偵審自白犯罪之情形，亦無援引毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑之適用，附此敘明。
七、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第11條第1項、第2項、第17條第1項、第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、47條第1項、第41條第1項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行受觀察勒戒及刑罰執行，仍漠視法令禁制而再次施用、持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻與甲基安非他命，顯未知所戒慎；其復明知甲基安非他命足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖己利，漠視法令禁制而販賣、轉讓，助長施用毒品惡習，殘害他人身心，所為應予非難；兼衡本件所扣得第二級毒品甲基安非他命，數量非少，幸未流入市面，否則對社會治安所生危害非淺，並念被告於偵查及審理中均坦承犯行，並協助查獲上游毒販到案，堪認尚有悔意，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量、金額及對象，暨其高職肄業之智識程度、於警詢中自 陳業工 而經濟貧寒之生活狀況等一切情狀，各量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就其事實欄㈧㈨㈩所處有期徒刑6月以下及拘役部分，均諭知易科罰金之折算標準。復說明本件被告行為後，刑法第50條關於數罪併罰要件之規定，業於102年1月23日修正公布，並於同年1月25日起施行；修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」（第1項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」（第2項）；比較新舊法之結果，修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用修正後之刑法第50條規定。查被告所犯事實欄一㈠至㈤、㈦為不得易科罰金之罪、事實欄一㈥雖不得易科罰金惟得易服社會勞動、事實欄一㈧㈨㈩為得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1、3款之規定，並審酌被告所犯事實欄一㈠至㈤販賣第二級毒品犯行，罪名與犯罪態樣均屬雷同，且均係侵害國家維護國民健康目的之同一法益，各次犯行之時間，極為接近，因被告販賣而流入市面之毒品數量均為0.5公克至0.25兩間，數量非多，對國民健康之危害，尚非嚴重，而其因上開販賣毒品犯罪之所得合計23,600元，犯罪情節亦非嚴重，基於罪責相當原則，並參酌刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰就附表編號1至5、7所示不得易科罰金之罪，定應執行有期徒刑6年6月；附表編號9、10所示拘役得易科罰金部分，定應執行拘役70日。沒收部分並說明：①扣案之海洛因10包（扣案淨重9.04公克、驗餘淨重9.01公克）及大麻2包（扣案淨重0.85公克、驗餘淨重0.82公克），分別係被告事實欄一㈨㈩持有第一、二級毒品犯行所查獲之第一、二級毒品，除因鑑驗用罄而滅失，無從諭知沒收銷燬外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告各項犯行分別諭知沒收銷燬。②再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第8115號判決參照）。扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（扣案淨重117.21公克、驗餘淨重117.07公克，驗前純質淨重
111.34公克），為被告事實欄一㈤販賣予證人羅家建所剩餘，業據被告於原審審理中供承在卷（見原審卷第213頁），除因鑑驗用罄而滅失，無從諭知沒收銷燬外，其餘亦均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告最後乙次販賣毒品犯行即附表編號5一併宣告沒收銷燬。③又被告上開事實欄一㈠至㈤販賣第二級毒品犯行，除事實欄一㈢部分因證人何建輝迄今未交付毒品交易之1,000元價金予被告，該1,000元價金尚非被告犯罪所得之財物，不予宣告沒收外，被告其餘事實欄一㈠㈡㈣㈤各次販賣毒品所得，雖均未扣案，仍應分別在其各次犯販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。④扣案之藍色NOKIA手機（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有供上開事實欄一㈣㈤販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於被告如附表編號4、5所示之罪主刑項下，併予宣告沒收，復因該等物品均已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」（最高法院98年度台上字第5542號判決參照）。未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1具（廠牌不明，含SIM卡1張），係被告所有供其為事實欄一㈠至㈢販賣第二級毒品犯行所用之物（見原審卷第212頁反面），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。又因行動電話（含SIM卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。⑤扣案之電子磅秤1台、分裝袋1包及分裝勺6支，為被告所有供事實欄一㈠至㈤各次販賣毒品犯行所用；裝盛上開第一、二級毒品之外包裝袋共22只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於販賣、攜帶及持有，為被告所有供其事實欄一㈤㈨㈩犯行所用；吸食器4組，則係被告所有供其事實欄一㈧施用第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，均據被告坦認在卷（見偵卷一第83頁、第114頁、原審卷第212頁反面），依刑法第38條第1項第2款，在其各罪主刑項下宣告沒收。⑥至另扣案之黑色NOKIA手機（含門號0000000000號SIM卡1張）、黑色SAMSUNG手機（含0000000000號SIM卡1張）、紅色SAMSUNG手機（含0000000000號SIM卡1張）、白色LG手機（手機序號：000000000000000）等行動電話4支，雖均為被告所有，惟依卷附之通訊監察譯文所示，並未見被告曾以前揭4支手機與證人郭建志、何建輝、羅家建連絡而作為販賣、轉讓毒品之連絡工具，亦無其他證據足認與本件罪行有關，故均不為沒收之諭知。其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
八、被告上訴意旨略謂：被告各次販賣第二級毒品均屬小額交易，對象特定，與中大盤毒品販售者所造成危害社會之程度尚屬有異，情輕法重，即使以法定最低刑論科，仍屬過重，客觀上應足以引起一般之同情，而得認有情堪憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑，其施用第一、二級毒品部分及持有第一、二級毒品部分及轉讓禁藥部分，被告均坦白認罪，請求從輕量刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告前揭主張，原審量刑時皆已綜合參酌及敘明如上，且甲基安非他命對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所周知，被告竟仍為貪圖一己之利，無畏嚴刑之峻厲，多次販賣毒品供他人施用，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，是綜觀被告犯罪當時，就其動機、目的、手段等各節，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本罪法定最低度刑固為7年有期徒刑，惟因被告於偵查及審判中均自白犯行並供出毒品來源因而查獲其他正犯陳仕杰，業如前述，其販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第1、2項規定遞減其刑，與其犯行已屬相當，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，是就被告上揭販賣第二級毒品犯行，尚難再依刑法第59條規定酌減其刑。又關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例意旨參照），原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，顯係已以被告之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列之情形，為科刑輕重之綜合考量，而與罪刑相當原則及量刑之比例原則無違。原審就被告轉讓禁藥處有期徒刑4月，施用第一級毒品處有期徒刑7月，施用第二級毒品處有期徒刑4月，持有第一級毒品處拘役50日，持有第二級毒品處拘役30日，乃屬適當之刑罰，並無過重之情形。被告上訴就其販賣第二級毒品部分請求依刑法第59條再酌減其刑，就其餘所犯部分，請求從輕量刑，均為無理由，應予以駁回。
九、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官101年度偵字第31122號移送併辦意旨書，其所記載之被告犯罪事實與101年度偵字第27141號起訴書中被告販賣第二級毒品部分相同（即本案判決事實欄一㈠㈡㈢部分），為同一案件，本院已併予審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官許辰舟法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品及轉讓禁藥、施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官游玉玲中華民國103年9月3日附表：
┌──┬────┬───────────────────────────┬─────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑│備註│├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│1│如事實欄│何世國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之│門號091706│││一㈠所載│電子磅秤壹台、分裝袋壹包及分裝勺陸支沒收；未扣案之販賣│0690號編號││││第二級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒│15至29監聽││││收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號之行│譯文（偵卷││││動電話壹具（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能│一第32頁）││││沒收時，追徵其價額。││├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│2│如事實欄│何世國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之│門號091706│││一㈡所載│電子磅秤壹台、分裝袋壹包及分裝勺陸支沒收；未扣案之販賣│0690號編號││││第二級毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒│30至35監聽││││收時，以其財產抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號之行│譯文（偵卷││││動電話壹具（含該門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能│一第32頁反││││沒收時，追徵其價額。│面）│├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│3│如事實欄│何世國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。扣案之│門號091706│││一㈢所載│電子磅秤壹台、分裝袋壹包及分裝勺陸支沒收；未扣案之搭配│0690號編號││││門號0000000000號之行動電話壹具（含該門號SIM卡壹張）沒│20至25監聽││││收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│譯文（偵卷│││││一第50頁）│├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│4│如事實欄│何世國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之電子│門號091972│││一㈣所載│磅秤壹台、分裝袋壹包、分裝勺陸支及藍色NOKIA手機壹支（│7905號編號││││含0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品│一監聽譯文││││所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│（偵卷四第││││抵償之。│7頁反面至│││││第8頁）│├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│5│如事實欄│何世國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案第二級│門號091972│││一㈤所載│毒品甲基安非他命拾包（驗前純質淨重壹佰壹拾壹點叁肆公克│7905號編號││││）沒收銷燬，裝盛上開甲基安非他命之外包裝袋拾只、電子磅│二監聽譯文││││秤壹台、分裝袋壹包、分裝勺陸支及藍色NOKIA手機壹支（含│（偵卷四第││││0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品│8頁反面）││││所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產│││││抵償之。││├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│6│如事實欄│何世國明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。││││一㈥所載│││├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│7│如事實欄│何世國施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。││││一㈦所載│││├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│8│如事實欄│何世國施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金││││一㈧所載│，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案吸食器肆組均沒收。││├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│9│如事實欄│何世國持有第一級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，││││一㈨所載│以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第一級毒品海洛因拾包（驗餘│││││共淨重玖點零壹公克）沒收銷燬，裝盛上開海洛因之外包裝袋│││││拾只沒收。││├──┼────┼───────────────────────────┼─────┤│10│如事實欄│何世國持有第二級毒品，累犯，處拘役叁拾日，如易科罰金，││││一㈩所載│以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品大麻貳包（驗餘共│││││淨重零點捌貳公克）沒收銷燬，裝盛上開大麻之外包裝袋貳只│││││沒收。││└──┴────┴───────────────────────────┴─────┘附錄：本案本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。