裁判字號：最高行政法院109年年上字第23號判決
裁判日期：民國110年06月30日
裁判案由：陸海空軍軍官士官服役條例
最高行政法院判決109年度年上字第23號上訴人 陳世榮 訴訟代理人 李漢中 律師
何姿穎 律師 陳漢笙 律師被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會代表人馮世寬被上訴人臺灣銀行股份有限公司代表人 呂桔誠 上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，上訴人對於中華民國109年1月3日臺北高等行政法院108年度年訴字第1024號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、事實概要：上訴人係支領軍職退休俸再任職於中國文化大學人員，因陸海空軍軍官士官服役條例於民國107年6月21日修正公布（下稱修正後服役條例），除第26、37、45及46條定自107年7月1日施行，其餘條文自同年6月23日施行，被上訴人國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）遂以上訴人任職私立大學專任教師，且每月支領薪酬總額超過公務人員委任第一職等本俸最高俸額及專業加給合計數額新臺幣33,140元，依修正後服役條例第34條第1項第3款及第46條規定，以107年9月26日輔給字第1070079772號函及107年9月28日輔給字第10700080573號函（下合稱原處分）通知上訴人，自107年8月1日起應停止退除給與及優惠存款。上訴人不服，提起訴願，經行政院以108年1月23日院臺訴字第1080162213號訴願決定（下稱訴願決定）駁回，遂向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟，並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉命被上訴人退輔會應依107年6月21日公布，107年6月23日施行前「陸海空軍軍官士官服役條例」（下稱修正前服役條例）所審定之項目及金額，作成給付上訴人優惠存款事件之處分。⒊被上訴人臺灣銀行股份有限公司在被上訴人退輔會依據前項聲明作成處分後，應依修正前服役條例給付上訴人依修正後服役條例所應給付之優惠存款，並自107年8月1日起算至清償日止，以及上開差額按年息5%計算之利息。經原審108年度年訴字第1024號判決（下稱原判決）以上訴人之訴在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。上訴人不服，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原審駁回上訴人第一審之訴，係略以：被上訴人退輔會依司法院釋字第781號解釋（下稱釋字第781號解釋）意旨，已重新審查原處分內容，乃以108年8月28日輔給字第10800681939號函（下稱後處分）廢止原處分。是上訴人爭訟之原處分，既於訴訟中經被上訴人退輔會以後處分廢止，是原處分已不存在，應認上訴人提起本件訴訟即欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，其訴在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回等由為據。
四、上訴意旨略謂：㈠釋字第781號解釋形式上悖於法定程序，實體解釋內容更有未
盡符法制之虞，審諸 湯德宗 大法官於該號解釋所提出之部分不同意見書，詳述該解釋逸脫憲法解釋流程，且以「國家就是沒錢」作為審查理由，實難贊同。參諸吳陳鐶大法官於上開解釋之部分不同意見書，退除給與為遞延薪資之給付，且國家為軍職人員之雇主，卻溯及減少對軍職人員之退除給與，與憲法保障人民服公職權、財產權及國家應對軍人退役後之就養予以保障之意旨不合。 黃璽君 大法官於其不同意見書亦提及，政府以預算提撥退撫基金，此係共同提撥制下政府之法定義務，非恩給制，且不得以政府預算支應為由，輕易減少退役（休）者已取得之退除（撫）給與。
㈡ 林俊益 大法官於其部分不同意見書亦稱：依一般人民的觀點
，「由政府負最後支付保證責任」係指當退撫基金不足以支付軍公教人員之退休金時，由政府保證負責支付到底，年改三解釋竟認並未排除政府得採行其他因應措施處理基金收支不足之情形，果爾，上開法律規定就已不符法律明確性原則，蓋人民實無法理解該規定應如此解釋。黃璽君大法官之部分不同意見書更稱：此無異於政府得自行免除支付保證責任。
㈢林俊益大法官上開部分不同意見書中提及，在銓敘部核定軍
公教人員退休或退伍除役之行政處分生效時，軍公教人員之退休（伍）金請求權就已經確定，屬業已終結之法律關係，不適用其後施行的年改三法，否則即違反法律不溯及既往原則。合前所述，釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決逕以該釋字為據，堪信確有判決違背法令，應予廢棄。
五、本院查：
(一)行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關自行撤銷或廢止而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷或廢止，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟亦無訴之利益，應以判決駁回其訴。
(二)本件上訴人所爭訟之原處分在原審審理中，因被上訴人退輔會依釋字第781號解釋意旨，重新審查原處分內容，而以後處分廢止原處分(原審卷2第97頁參見)。因此，上訴人爭訟之原處分，既經被上訴人於原審訴訟中予以廢止而不存在，參照前揭說明，上訴人以撤銷原處分為前提而提起本件訴訟之目的已無藉由訴訟達成。原審據此以本件欠缺權利保護要件，已無訴訟實益，上訴人之訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論，以判決駁回之，應屬合法。上訴意旨仍以實體上之理由，執詞主張釋字第781號解釋於程序上及實體上均有違憲之虞，原判決逕以該釋字為據，判決違背法令而求予廢棄一節，依上說明，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國110年6月30日
最高行政法院第四庭
審判長法官陳國成
法官蕭惠芳法官曹瑞卿法官林惠瑜法官高愈杰以上正本證明與原本無異中華民國110年6月30日
書記官廖仲一