裁判字號：最高法院86年台上字第2023號刑事判決
裁判日期：民國86年04月10日
裁判案由：殺人未遂案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二○二三號
上訴人乙○○男
現居台信箱甲○○男
高雄監獄高雄分監執行中）右一人選任辯護人 卓平仲 律師右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月十二日第二審判決（八十五年度上訴字第八六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○於民國八十四年四月十六日上午二時二十分，在台南縣永康市○○路韓城ＫＴＶ唱歌作樂，因認遭 黃詠龍 、 林明憲 等人欺負，懷恨在心，乃連絡上訴人甲○○及 吳宗翰 （已移由軍事檢察官偵辦）、謝育瑩（原審另案審理）等人至上址會合，並基於共同意圖犯罪之用而持有槍枝之犯意聯絡，由謝育瑩持具殺傷力之仿 柯特 半自動手槍改造之玩具手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、土製子彈數發（未具殺傷力），另外由乙○○交付西瓜刀二把（西瓜刀已丟棄），分由甲○○及吳宗翰持有，前往黃詠龍等人之廂房，謝育瑩先持槍對天花板射擊一發，並喝令黃詠龍等人趴下，黃詠龍因未臥倒，乙○○等四人即基於共同殺人之犯意聯絡，由吳宗翰持西瓜刀向黃詠龍之頸部及身體等部位連砍十餘刀，旋因用力過猛，該西瓜刀斷損，吳宗翰仍有未甘，復自甲○○手中接過另一把西瓜刀繼續砍殺黃詠龍一刀，嗣因聽聞有人高呼「警察來了」，乙○○等人乃四散逃逸，致黃詠龍受有全身多處割傷（頸部五公分、左肩六公分、右前臂十公分、右手五公分併肌腱斷裂、左臂七公分及五公分併肌肉肌腱及神經斷裂、左前臂五公分、右大腿十公分、左大腿十公分及四公分），幸經送醫急救，而免死亡等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人等共同殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查㈠已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件檢察官起訴上訴人等犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之持有子彈罪部分，原判決理由僅說明子彈經送鑑定未具殺傷力，檢察官認上訴人等犯該項罪嫌，尚屬無據，其起訴法條容有未洽云云，未就是否應諭知無罪或不另為無罪之諭知，而為判決；又本件經第一審判決後，上訴人等曾提起上訴，否認有殺人犯意，檢察官亦曾提起上訴，指摘第一審判決量刑過輕，乃原判決僅在當事人欄列檢察官為上訴人，而理由欄對檢察官之上訴，全未論及，均難謂無已受請求之事項未予判決之違法。㈡原判決理由內既說明謝育瑩所携槍枝，因送鑑定時已分解，滑套斷裂成二截，經重新組裝結果，無法組合成完整槍枝，則該槍已不能使用，自不能再認屬違禁物，乃原判決仍以係違禁物為由，予以沒收，有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認定上訴人甲○○為共犯，然對被害人黃詠龍於偵查中及第一審陳稱甲○○當時有勸阻殺人行為等語（見偵查卷十九頁、一審卷八十八頁），何以不足採，未見說明，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年四月十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年四月十七日
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