最高行政法院92年度裁字第1220號裁定

裁判字號：最高行政法院92年裁字第1220號裁定

裁判日期：民國92年09月04日

裁判案由：退休

最高行政法院裁定九十二年度裁字第一二二○號
抗告人甲○○右抗告人因與相對人銓敍部間退休事件，對於中華民國九十一年八月三十日臺北高等行政法院九十年度訴字第二六四八號裁定提起抗告，本院裁定如左︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第二百七十二條準用民事訴訟法第四百九十二條第一項定有明文。
二、本件抗告意旨略謂：抗告起訴乃請求判決確認年資之訴，並非請求撤銷相對人之行政處分；因相對人未能依鈞院之判決意旨及再復審之決定意旨做成適法處分，再移由相對人復審，週而復始，永無理結之時，抗告人有即受確認判決之法律上利益等語。
三、原裁定以：本件抗告人原任台北市政府建設局人事室副主任，其屆齡退休案前經相對人於民國（下同）八十年十一月二十八日以八十台華特四字第○六四七五一八號函核定為：自000年0月0日生效，任職年資二十一年，核給月退休金百分之八十一，並於函內說明三敍明抗告人退休事實表經歷欄所列年資不予採計，抗告人申請復審採計，經相對人於八十五年十二月十九日以八五台特三字第一三九七五○八號函復否准。經抗告人提起訴願、再訴願及行政訴訟，嗣由前行政法院（八十九年七月一日改制為最高行政法院）以八十七年度判字第九一三號判決再訴願、訴願決定及原處分均撤銷，案經發回後，相對人以抗告人表列年資㈠三十六年九月十五日至三十八年六月十五日陸軍通信兵獨立第三營少尉特務長之軍職年資，依國防部人事參謀次長室八十八年三月二十二日（八八）易日字第四七九七號函查復略以，因適值國家動盪時期，是否核發退除給與，已無從查證，似應從寬認定採計等語，乃於八十八年五月十九日以八八台特三字第一七五四四四號書函復准予採計上開二年八個月年資，合計其任職年資為二十三年八個月，核給月退休金百分之八十三，生效日期等仍同本部八十年十一月二十八日八十台華特四字第○六四七五一八號函核定之退休案，不予變更，惟對抗告人任職總政治作戰部額外年資仍否准併入退休年資。抗告人對相對人上開復審決定仍表不服，提起再復審，嗣經公務人員保障暨培訓委員會以八十九年公審決字第○○九○號再復審決定，將復審決定及原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。相對人於上開再復審決定將之發回後，經再次向國防部查證，並由國防部人事參謀次長室以八十九年十二月二十日（八九）易日字第三一一八二號函復略以，抗告人任職總政治作戰部額外年資之案卷，原單位業已銷燬，無相關資料，惟依案附甲○○（即抗告人）證明查證，黃員係屬國防部總政治作戰部編制外特約雇員云云，相對人乃以九十年二月十三日九十退三字第一九八八四一○號函復否准抗告人此部分之請求，抗告人遂向原審法院提起本件行政訴訟。查公務人員保障暨培訓委員會八十九年公審決字第○○九○號再復審決定，將復審決定及原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，相對人於其發回後以九十年二月十三日九十退三字第一九八八四一○號函復否准抗告人系爭部分之請求，即屬新處分，抗告人如有不服，應向相對人機關申請復審，俟復審決定後，始得提起行政訴訟。本件抗告人起訴請求撤銷原處分，自屬提起撤銷訴訟，其提起確認行政處分無效之訴訟，即非合法。又抗告人提起撤銷訴訟須踐行訴願前置程序，本件並未經訴願程序，將本件移送於 銓敘 部復審等語為由。乃裁定諭知：「原告之訴駁回。本件移送於銓敘部復審。訴訟費用由原告負擔。」。
四、本院查：（一）、按「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第六條第五項定有明文。本件抗告人起訴時固載明其於九十年二月二十一日收受由台北市政府建設局函轉之原處分（相對人九十年二月十三日九十退三字第一九八八四一○號函否准），請求判決確認抗告人尚有六年七個月經歷年資為合法得併計退休年資並由相對人合給併計等語。原裁定依行政訴訟法第六條第五項規定之立法意旨，以前揭理由，將本件裁定移送相對人復審，以避免抗告人遲誤提起復審之期間，致無從救濟，並無違誤。（二）、抗告人以前揭事由為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原裁定有違背法令之情形。本件抗告論旨，仍執前詞，指摘原裁定違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
五、依行政訴訟法第二百七十二條、第一百零四條、民事訴訟法第四百九十二條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年九月四日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳錦龍
法官林家惠法官林茂權法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國九十二年九月四日