裁判字號：最高法院99年台上字第5500號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五五００號上訴人甲○○上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年三月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第五二七八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決以上訴人甲○○於第一審準備程序期日，對被訴之常業詐欺犯行，已予認罪。但上訴人於該次訊問時，僅對被訴罪名為認罪表示，並未就何時、何地、對象為何、以何形式與其他共同正犯為犯罪謀議，其內容為何等情，予以說明，則上訴人上開認罪表示，顯不足為犯罪之證明。又上訴人於民國九十三年九月間起，至九十四年三月十八日止，未曾至大陸，不可能與其他詐騙集團成員謀議犯罪。而依卷附通訊監察譯文，並無上訴人與綽號「大船」之成年男子等，談論以傳輸簡訊詐財之對話。且上訴人並未發送一通詐欺簡訊，或撥打電話向被害人行使詐術；被害人等遭詐欺後，亦非匯款至上訴人之銀行帳戶，上訴人更不曾經手提領款項。再依卷內被害人等之筆錄記載，彼等並無證稱遭上訴人詐騙，亦無證據證明上訴人與詐欺集團有共同常業詐欺之犯意聯絡，自難論以常業詐欺罪。原判決不察，徒以上訴人上開不實自白，未經調查其他事證，遽認上訴人共同參與犯罪，其判決違背證據法則。㈡、上訴人於偵查、審理中，均未曾自白曾與綽號「大船」之成年男子等，具常業詐欺之犯意聯絡，或有參與發送詐欺簡訊等情。乃原判決竟謂「訊據被告甲○○對於上開犯罪事實時坦承不諱」，並以為上訴人不利之論據，與卷存資料不符。又原判決亦未說明上訴人與綽號「大船」之成年男子等，有常業詐欺犯意聯絡之其他具體依據，僅以「被告參與詐欺集團犯罪分工之ㄧ部分，核屬共同正犯」，有理由不備及適用法則不當之違法。㈢、依原判決事實記載，上訴人僅參與盜接電話，未參與詐欺罪之構成要件行為。又所得之報酬係上訴人完成盜接電話之報酬，並非犯罪所得之財物。上訴人顯非出於為自己犯常業詐欺罪之意思而參與，自難成立共同正犯，僅能論以幫助犯。原判決對上訴人上開辯解未予詳加究明釐清，亦嫌速斷。㈣、原判決理由認定上訴人以盜接電話，供本件詐騙集團成員向台灣地區民眾行使詐術之用，但究竟於何時、何地、如何利用電話實施詐騙？詐騙之內容或模式為何？均未於事實認定，亦未在理由中說明，已不足為論罪科刑適用法律之基礎。又證人 姜鐘凱 於警詢證稱：詐騙集團於九十三年十一月十二日起，在網路向三六六國際股份有限公司申請租用Q654321及W0000000帳號，以現金或ATM轉帳方式繳款等語。而認該詐騙集團係利用向三六六國際股份有限公司租用Q654321及W0000000帳號，發送簡訊。顯見與上訴人盜接之電話無關，則上訴人盜接如原判決附表二所示之電話，究係作何使用？原判決未明確認定，亦難為判斷適用法律當否之依據，自有違法。㈤、原判決採為判斷依據之證人 朱賢勝 等於警詢或偵查之證述，為傳聞證據。其理由並未說明該等證述如何符合傳聞法則之例外，而具證據能力。又上訴人於原審前審提出於八十八年一月八日起迄今，均在皇盛企業社擔任外務經理，為正當職業，並非恃犯罪為生，原判決對上開有利上訴人之辯解，為何不足採信？未敘明其理由，均有理由不備之違法。㈥、原判決理由認定上訴人每盜接一通電話，可自詐騙集團「大船」等人處，獲取新台幣（下同）三千至五千元（實際上原判決認定為二千元）不等代價之利益，再以每線五百元或一千元（實際上原判決認定為一千元）之代價分予 黃煥維 等，並未說明認定之基礎及計算之依據。又認定上訴人以向 林俊宏 借用之帳戶，供詐騙集團匯入盜接電話之費用與酬勞，至九十四年三月十八日止，金額達四百六十三萬八千五百元，竟出現五百元之尾數，顯有矛盾。而上開款項尚應支付予黃煥維等，亦非上訴人利潤，應予扣除。此與上訴人科刑應審酌之情狀有關，自有究明之必要。原審未予調查，即行判決，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦、原判決事實記載上訴人以詐騙集團提供如原判決附表二所示供轉接用之人頭行動電話號碼，交由黃煥維等盜接如該附表二所示之市內電話設備等情。依其記載，或稱該附表二所示者為提供詐騙集團轉接之「人頭行動電話號碼」，或稱係遭盜接之市內電話使用人，不無矛盾。又該附表編號十九至二十一之申請人為「 林管 阿弟」，為上訴人之母親；編號二十二、二十三之申請人「林俊宏」，則為上訴人之好友。原判決竟認該二人為本件被害人，並於理由中記載上訴人犯罪「經電信法之被害人……林管阿弟……等人與警、偵訊時指證述明確」，而資為上訴人犯罪之證據，自屬可議。而原判決謂朱賢勝於九十三年九月二十一日，接獲詐騙簡訊稱「親愛的客戶你好，中國信託通知你於九十三年九月二十一日，在高雄全國電子刷卡消費一萬八千六百元，如有誤，請撥0000000000號或000000000號」。然000000000號為高雄地區市內電話號碼，顯與本案無關，原判決竟認上訴人為本件犯行，自屬理由矛盾及違反證據法則。㈧、原判決諭知「扣案之行動電話含門號計十四支、行動電話空機一支、人頭電話申請資料表四張、國民身分證影本二紙、盜接電話紀錄單四張、對帳單二張、人頭電話紀錄簿一本、人頭電話紀錄單一張、行動電話SIM卡一張、信用卡申請書一張、荷蘭銀行VISA卡一張、大葉高島屋聯名卡四張、中國信託商業銀行JCB卡二張、中國信託商業銀行VISA卡四張、中國國際商業銀行VISA卡三張、中華郵政股份有限公司金融卡一張、中國信託商業銀行金融卡二張、合作金庫金融卡一張、華南商業銀行金融卡一張、新竹商業銀行金融卡一張、中國國際商業銀行金融卡一張及現金三十萬五千元」沒收，雖於理由中敘明上開物品均係上訴人所有供犯罪所用，但於事實欄並無上開物品為上訴人所有之記載。又未說明上開物品如何供犯罪所用？遽予諭知沒收，亦嫌理由不備。㈨、上訴人自查獲後，對於犯行均坦承不諱；並主動配合警方調查，犯後態度良好。又其父親過世前，因患急性腦中風等疾病，須支付龐大醫療費用，且其母已年邁，又有妻女，家累甚重。另上訴人先前經營事業不善，積欠債務，因經濟困頓，一時失慮，始為本件犯行，審酌其犯罪動機尚非至惡。而上訴人自八十八年一月八日迄今，均在皇盛企業社擔任外務經理，有正當職業。且於第一審已將全部不法所得捐出，足證深具悔意。原判決未審酌上情，判處上訴人有期徒刑三年六月（實際上原判決係判處上訴人有期徒刑二年八月），顯屬過重，不符比例原則與平等原則云云。惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同犯常業詐欺罪累犯之刑。已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對上訴人辯稱：係遭詐騙集團利用，僅幫助「大船」等人盜接電話，並未實際參與詐騙行為，就「大船」等所涉常業詐欺犯行，並無所悉云云，如何不足採信；上訴人與詐騙集團成員間，就常業詐欺及盜接電信設備通信部分，如何有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人與 柯美珠 等盜接如原判決附表二所示市內電話，如何供詐欺集團成員撥打詐欺之用；其如何每盜接一線電話可得二千元，盜接電話之師父可得一千元；朱賢勝等於警詢或偵查之證述，如何有證據能力；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決並未認定上訴人有就其被訴常業詐欺罪部分為自白，亦無「訊據被告甲○○對於上開犯罪事實時坦承不諱」之記載。而其附表二係分別記載供轉接之人頭行動電話號碼及遭盜接之市內電話號碼與申請人姓名，其記載並無矛盾。又原判決附表一所示行動電話（均含SIM卡）三支、0000000000號行動電話申請資料書影本一張、現金三十萬五千元，如何為上訴人所有，供犯罪所用或因犯罪所生之物，應予沒收，已經原判決於理由內詳予說明；至盜接電話紀錄單四張、對帳單二張、人頭電話紀錄簿一本、人頭電話紀錄單一張，係上訴人所有供犯罪所用之物，已經上訴人供明在卷（見偵查卷㈠第二十四頁、原審上訴卷第六十七頁背面、第六十八頁正面），亦應沒收，原判決理由漏未說明，應予補正，不得執為第三審上訴之適法理由。而其餘扣案之行動電話等物，原判決並未諭知沒收，上訴意旨謂原判決諭知沒收，尚有違誤。再所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，而是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙該常業犯罪之成立。是上訴人謂其於皇盛企業社擔任外務經理，倘若無訛，亦不足為其非常業犯之依據。而原判決認定上訴人及其妻犯罪所得為二百餘萬元，已扣除給付黃煥維等盜接電話之款項。又林管阿弟、林俊宏縱係上訴人之母親或好友，並不影響彼等為被害人之認定。至000000000號高雄地區市內電話，雖非上訴人盜接，不影響其共同常業詐欺罪成立；再詐騙集團「大船」等人匯給上訴人之金額為何有五百元之尾數，係屬枝節問題；均不得執為第三審上訴之適法理由。末查刑之量定，屬事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘未逾法定刑範圍，或明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。原判決量處上訴人有期徒刑二年八月，已說明審酌之理由，既未逾越法定刑範圍，亦無明顯違背正義情形，尚難指摘為不當。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對原審採證認事及量刑之職權行使暨於判決無影響事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年九月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月七日
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