裁判字號：最高法院99年台上字第1648號民事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決九十九年度台上字第一六四八號上訴人台灣電力股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王聖舜 律師被上訴人福益營造股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十九年四月二十日台灣高等法院第二審判決（九十七年度建上字第五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：訴外人世龍營造股份有限公司（下稱世龍公司）前於民國九十二年一月二日與伊就「台北西區處緊供檢修大樓建築工程」（下稱系爭工程），簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約）。嗣後，兩造及世龍公司於九十三年三月八日簽立契約轉讓協議書，由被上訴人承受世龍公司於系爭契約之權利義務關係。詎被上訴人無力履約，工程進度落後，且自九十四年八月十一日起擅自連續停工達六十一個日曆天，屢經伊催告，仍未見改善，伊不得已乃於九十四年十二月九日發函終止系爭契約。經結算結果，被上訴人應給付違約金新台幣（下同）二百六十一萬四千八百六十五元，並賠償開挖擋土支撐及安全監測系統費用一千六百七十三萬二千零四十八元、模板拆除及運棄費用二十萬元、未完成工程重新發包價差損失四千九百七十七萬零六元（合計應賠償六千六百七十萬二千零五十四元），扣除被上訴人未領取之工程款一百四十一萬八千八百五十五元及履約保證金一千三百五十萬元，被上訴人尚應給付伊五千四百三十九萬八千零六十四元。爰依系爭契約及債務不履行之法則，求為命被上訴人給付五千四百三十九萬八千零六十四元，及其中四千九百三十三萬二千零六十九元自訴狀繕本送達翌日起、其餘五百零六萬五千九百九十五元自九十六年七月二十七日起，均加付法定遲延利息之判決。被上訴人則以：伊承攬系爭工程後，因工地西側土質過於鬆軟，為顧及安全，經雙方協調，已由伊緊急施作土質改良工程完畢。此一改良工程乃系爭契約所無之項目，且為伊所不能預料，伊自得要求上訴人核撥工程款、展延工期，但上訴人卻置之不理。足見系爭工程之延誤，並非伊無力履約，實係上訴人就該增加工程及另要求伊施工後述之B2F底版等工程部分，不給付追加款項及展延工期，致伊資金周轉困難，難以繼續進場施作所造成。而上訴人要求伊施作B2F底版（原設計十五cm變更為二十四cm）、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版等（原設計十五cm變更為二十四cm）及追加施作連續壁內側三十五cmRC牆等部分，依法令必須先向建築主管機關申請辦理變更核准後，始得繼續施工，伊因而於九十四年八月十一日報請停工，非擅自停工，亦為非可歸責於伊之事由。系爭工程並無基樁樁位位移超過允許誤差，或施工品質有瑕疵、損壞須重新發包之情事，伊更無違約責任可言。上訴人終止系爭契約，請求違約金、損害賠償，均無理由等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人於九十三年三月八日承受世龍公司就系爭工程契約之權利義務關係；嗣上訴人以系爭工程進度落後達二十點九五%以上，及被上訴人連續停工達六十一個日曆天為由，先後催告被上訴人履約、改善無結果，於九十四年十二月九日以存證信函通知被上訴人終止系爭契約等事實，為被上訴人所不爭執，固堪認為真實。惟觀諸系爭契約第十八條第一項及第二十三條第二項第二款、第三款之記載，依各該約定終止系爭契約，必須以被上訴人進度落後係非可歸責於上訴人為限，倘工程進度之落後係可歸責於上訴人時，上訴人則不能依此約定終止契約。查(一）關於基地西側地質改良部分：被上訴人抗辯基地西側附近土質過於鬆軟，必須緊急施作地質改良以增加土壤之黏滯力，防止崩塌繼續惡化。因該項目不在系爭契約所載項目內，經雙方協調後，上訴人同意先行施作，其乃委由協力廠商於九十三年六月十一日至同月十四日緊急施作完畢，工程款含稅及管理費共七十萬八千二百四十六元等情，業據被上訴人提出連續壁導溝內外側改良施工計劃書、監工日報表、統一發票等為證。上訴人雖稱該施工計劃書未經其簽核云云，惟衡諸經驗法則，系爭工程既有上訴人所指派之建築師 劉保傳 等人在場監造，倘上訴人未同意地質改良工程之施作，被上訴人實不可能施工。參酌證人劉保傳證述：系爭工程於九十三年五、六月間發現基地西側土質鬆軟，是承包商（被上訴人）在簽訂契約前不可能預期的，承包商、定作人都不知道，要開挖後才知道等語。暨系爭契約DCA713383圖說中附註十所謂「全責任施工」，尚難擴張解釋至包括導溝導牆施作前之地質改良工程在內。及上訴人於招標文件中所提供之地質鑽探資料，僅係對系爭工地之地質作一粗略之試驗，並非全面性開挖，不能單由此報告或上訴人另提出之照片，即得看出地質鬆軟等情，足認被上訴人事前未知悉系爭工地西側圍牆之地質鬆軟，該鬆軟為不能預期之風險，被上訴人為此額外施作地質改良工作，自應由上訴人另行付款並給予合理之工期。且被上訴人所提出之前開施工計劃書經載明施工方式、使用材料、施工機具等，已足使上訴人審核，但上訴人卻未核撥此部分之工程款，顯然違約在先。而被上訴人係於九十三年三月八日始承受系爭工程，同年六月間即施作原契約約定以外之地質改良工程，又顯不可能於承受系爭工程之初，如上訴人所言已領取高達七、八千餘萬元之工程款，加上除地質改良工程（上訴人曾展延工期四日）外，上訴人未依約辦理追加程序及展延工期之項目，尚有後述之「地下四層補強支撐工程」、「中間樁及構台樁切除」、「止水板」、「連續壁植筋」、「基樁完整性檢測」及「第四層水平支撐」等項目。被上訴人執此抗辯上訴人未支付追加工程費用，確實導致被上訴人資金週轉困難，難以繼續進場施作，應可採信。（二）關於開挖至地下四層時補強支撐部分：被上訴人抗辯系爭工程開挖至地下四層時，因連續壁之強度不足，上訴人即指示須追加施作補強工程，其乃委由訴外人世台工程有限公司（下稱世台公司）施作十一處鋼筋支撐等語，有其提出之第四層補強支撐工程施工計劃書及工程估價單可稽。上訴人雖以世台公司之函文，指稱此部分係因被上訴人遲未完成地下室結構，使連續壁滲水及長時間承受側向土壓，導致必須於第四層水平支撐位置增加補強支撐，並非被上訴人所稱連續壁之強度不足云云。然由世台公司第四層補強支撐工程施工計劃書中「追加範圍及位置」之第二點「用於撐長向連續壁之短向支撐」及第四點「角隅處加大斜撐計四處，用以穩定短邊連續壁」之內容，可見此一支撐工程之目的在於補強連續壁之強度不足，尚無法證明此部分係屬可歸責於被上訴人之事由而應由被上訴人負責施作。參諸證人劉保傳證稱地質不良會影響連續壁，……水平支撐等補強工程，不在原契約範圍內等語，及基地西側土質鬆軟，前已進行地質改良工程之情，益見連續壁之所以需要補強，應係地質不良所造成。則就該不在原契約範圍內之地下四層補強支撐部分，亦不應認係可歸責於被上訴人而令其負責。（三）關於「中間樁及構台樁切除、止水板、連續壁植筋、基樁完整性檢測、第四層水平支撐」等部分：此等項目，係因施工中發生緊急狀況所需，核與系爭契約詳細價目表第十九項、第二十項、第十七項、第十二項、第四項、第五項之文字不同，復未見契約圖說內或價目表中加以列明。被上訴人於九十四年八月三十日以中間樁及構台樁切除等工程，係依照工程緊急所需先行施作，而契約內並無該項數量、單價明細，函請上訴人就此部分辦理追加項目及展延工期，自屬有據。（四）關於「三十五cm厚RC牆、增設膨脹止水條、樓梯及水箱版配筋修正、取消地下室複壁、地下室水泥漆變更為防霉漆」等部分：被上訴人辯稱上訴人於九十四年八月十日發函予伊，要求變更上開各項目，均非系爭契約原有項目。換言之，實際係要求伊「追加」施作B2F底版（原設計十五cm變更為二十四cm）、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版等（原設計十五cm變更為二十四cm），及追加施作連續壁內側三十五cm厚RC牆等語，有上訴人不爭執之該信函一件為憑。而該等工程又係新增項目，非上訴人所稱系爭契約約定之「變更、增減及修改」或「爭議處理」。依系爭契約第十三條約定，兩造本應先協議補充單價，被上訴人據以函請上訴人先將該項目之工作數量統計完竣後再行施作，應無不合。何況上開追加工程項目，依法令必須先向縣市主管建築機關報請核准始得施作，被上訴人於翌日（九十四年八月十一日）報請停工，同年九月二日再發函上訴人要求依新增項目類辦理，並給予合理之工期，亦屬有理。上訴人主張被上訴人應先行施作，不得停工，委非可採。（五）關於加作三十五cm厚RC牆等部分：按建築法第三十九條前段規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理」，依舉輕明重之法理，在原設計項目中追加施作新項目，當然屬於變更而有本條文之適用。準此，上訴人於九十四年八月十日通知被上訴人追加施作如前述三十五cm厚RC、B2F底版（原設計十五cm變更為二十四cm）、B1F底版、1F版屋頂水箱底版及頂版、地下室蓄水池頂版（原設計十五cm變更為二十四cm）等工程項目部分，因係將版身加厚、增加重量、及載重量，而屬於建築物主要結構性的變動，故上訴人須依上開規定向縣市主管建築機關申請辦理變更，經核准後被上訴人始得繼續進場施工。否則依同法第五十八條、第六十條等規定，將受停工或修改、強制拆除等處分；並由承造人（即被上訴人）、監造人（即上訴人）負連帶賠償責任。被上訴人抗辯上訴人須向縣市主管建築機關申請辦理變更設計，經核准後，其始能繼續進場施工，實屬合法有據。上訴人就此部分工程既未向台北縣政府申請變更設計，被上訴人於九十四年八月十一日向上訴人報請停工，即有理由；該申請變更設計係上訴人依法應負之義務，應不待被上訴人告知；被上訴人於上訴人完成申請變更設計核准手續前，拒絕繼續施工，本無何給付遲延責任之可言，不能認其為違約，或違反誠信原則。綜上所述，上訴人主張系爭工程進度落後係可歸責於被上訴人，並以此終止兩造間之系爭契約，難認為合法。其依系爭契約約定及債務不履行之法則，請求被上訴人賠償損害，應屬無據。至於上訴人請求給付違約金二百六十一萬四千八百六十五元部分，除被上訴人所不爭執之施工品質管制系統規定扣款九萬八千元及施工中上訴人所開列改善事項而未結案之扣款一萬六千元等部分暨依驗收紀錄所載及證人 張尚文 之證述，基樁樁位超過允許誤差而未補強改善，應罰款七十四萬四千七百九十八元，為有理由外，其他後續發包決標金額罰款一百七十五萬六千零六十七元部分，因上訴人以系爭工程進度落後係可歸責於被上訴人之事由，終止兩造間之系爭契約，為不合法，已如前述，上訴人即不得將工程重新發包，其此部分之請求，難予准許。總計上訴人得請求被上訴人給付之違約金（扣款）僅有九萬八千元、一萬六千元、七十四萬四千七百九十八元，以被上訴人迄未領取之一百四十一萬八千八百五十五元工程款扣抵結果，被上訴人仍有餘額。上訴人請求被上訴人給付其餘違約金一百十九萬六千零十元，及本於系爭工程進度落後而終止系爭契約，請求被上訴人賠償損害六千六百七十萬二千零五十四元，包括將開挖檔土支撐及安全監測系統交由他廠商施作之費用一千六百七十三萬二千零四十八元、模板拆除及運棄費用二十萬元、工程重新發包價差損失四千九百七十七萬零六元等部分，均無理由。從而，上訴人依系爭契約及債務不履行之法律關係，訴請被上訴人給付五千四百三十九萬八千零六十四元之本息，即屬無理，不應准許。為原審心證之所由得，並說明兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，與判決結果不生影響，爰不予一一論述。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴意旨，猶執前詞，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十九年九月二日
最高法院民事第三庭
審判長法官蘇茂秋
法官李慧兒法官王仁貴法官葉勝利法官高孟焄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月十四日
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