裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年易字第824號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度易字第824號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告江德芳指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1098號、第1156號），又被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序後，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院判決如下：
主文江德芳施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：江德芳前於民國88年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於88年3月12日釋放，並由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第930號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒釋放後5年內之91年間，因施用毒品案件，經本院以91年度苗簡字第683號判處有期徒刑6月確定。詎仍不知慎行，復基於施用第二級毒品之犯意，分別於103年8月6日下午1時53分許、同年月20日上午8時38分許於臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人採集其尿液時起回溯前96小時內某時（不含公權力拘束期間），均在苗栗縣頭份鎮○○里00鄰○○○00號之住處，均以將甲基安非他命置於玻璃球（均未扣案）下點火燒烤後，以鼻吸取煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣為臺灣苗栗地方法院檢察署觀護人採集其尿液送檢驗後查獲上情。
二、證據：除證據部分，補充：被告江德芳於本院準備程序中之自白，餘均引用起訴書之記載（如附件）。
三、本件經檢察官與被告於審判外達成協商之合意且被告已認罪，其合意內容為：被告願受科刑範圍為有期徒刑7月、7月。應執行有期徒刑1年。經查，上開協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，檢察官聲請改依協商程序而為判決，本院爰不經言詞辯論，於協商合意範圍內為協商判決，合予敘明。
四、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第455條之2第1項、第455條之4第2項、第455條之8、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款。
五、附記事項：㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1項、第2項定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭
規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月
9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「
5年後再犯」3種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告前開施用第二級毒品犯行，雖均在之前觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，惟其既於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，5年內已再犯，並依修正前舊法規定追訴處罰，即與單純「5年後再犯」之情形有別。揆諸前揭說明，本件訴追條件業已充足，自應依毒品危害防制條例第10條追訴處罰。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為準，限於原各獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1第1項、第2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以97年度易字第380號判處有期徒刑8月：因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第514號判處有期徒刑10月、8月；因施用毒品案件，經本院以97年度易字第926號判處有期徒刑8月、8月；因竊盜案件，經法院以97年度易字第857號判處有期徒刑9月；因竊盜案件，經本院以98年度易字第316號判處有期徒刑9月，上開案件經本院以98年度聲字第780號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定（下稱第①案）。復因施用毒品案件，經本院98年度苗簡字第371號判處有期徒刑6月；因竊盜案件，經本院以98年度易字第301號判處有期徒刑1年、9月，上開案件經本院以102年度聲字第786號裁定定應執行有期徒刑2年確定（下稱第②案）。前開第①、②案經接續執行，其中第①案於102年5月6日執行完畢，嗣於103年4月11日因假釋出監等情，有上開前案紀錄表在卷可參。是被告因合併計算最低應執行期間而在第②案徒刑執行中假釋，於距第①案徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，仍為於受有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢被告施用第二級毒品甲基安非他命所使用之玻璃球，為其所
有，供犯上開犯罪所用之物，惟均未扣案，且被告於本院審理時供稱：玻璃球都已經丟掉了等語（見本院卷第29頁反面），復無證據證明尚屬存在，衡諸上開器具非違禁物或其他依法應沒收之物，爰不予宣告沒收。
六、本判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或違反同條第2項規定者外，不得上訴。如有前述例外得上訴之情形，又不服本件判決，得自判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀併附理由，上訴於第二審法院。
中華民國104年2月12日
刑事第三庭法官陳雅菡以上正本證明與原本無異。
書記官林義盛中華民國104年2月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。