裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第340號民事裁定
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院臺南分院民事裁定94年度抗字第340號抗告人丁○○兼 廖玉綉 之繼承
甲○兼廖玉綉之繼承丙○○兼廖玉綉之繼承乙○○兼廖玉綉之繼承相對人戊○○
己○○上列當事人間因塗銷查封登記事件聲明異議，抗告人對於中華民國94年5月10日臺灣雲林地方法院裁定（93年度執聲字第7號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
理由
一、本件抗告意旨略以：原審明知原裁定所列附表雲林縣○○鎮○○段1之13地號，地目「旱」，面積6930平方公尺；同段1之10地號，地目「原」，面積46033平方公尺；同段93地號，地目「建」，面積4447平方公尺；同段93之2地號，地目「田」，面積846平方公尺之土地，業經臺灣雲林地方法院（前為台灣嘉義地方法院雲林庭）於民國（下同）49年度雲執字第3243號給付稻穀事件限制登記在案，即依最高法院22年抗字第1346號判例意旨，為限制債務人私人處分其財產之假扣押，此有雲林縣斗南地政事務所土地登記簿所有權部備考欄之註登記登記可稽。依強制執行法第6條規定強制執行在案。而此假扣押之執行，債務人之被繼承人 蔡琛 （誤載為何石車）及債務人迄今分文均未清償，亦未提出任何清償之字據，以供查證。原裁定又不令債務人舉證，即以推測之詞謂「承辦之 邱瑞裕 法官曾經面詢江再發意見，江再發陳述：當時由廖加令提起訴訟及強制執行程序，但蔡琛所欠江再發部分，均已償還，江再發之抵押權也已經塗銷，但廖加令部分不清楚」等語。並不能謂其已清償，其既未清償，豈能以所謂「和解」「清償」「拍賣無人應買」等之擬制答案予以謂已和解或清償，其適用法規顯然違法，不符民事訴訟法第277條舉證責任之原則，更不合經驗論理法則，其裁定違法應予廢棄。在法院未依法撤銷前，假扣押之效力仍然存在，不能推卻「當年漏未塗銷，可能一時疏忽所致」。本件仍未撤銷假扣押，何來假扣押已不存在，或其他命假扣押之情事變更，有誤解法令並助長債務人欠債不必還之歪理。債務人所欠蓬萊稻谷壹萬陸仟台斤，以目前物價指數已高甚多，債務人堅拒清償或與抗告人和解，竟謂本件已終局本案執行云云。實難令人折服，爰提起抗告，求為將原裁定廢棄，並駁回相對人在第一審之聲請等語。
二、查本件如附表所列之雲林縣○○鎮○○段1之13地號，地目「旱」，面積6930平方公尺；同段1之10地號，地目「原」，面積46033平方公尺；同段93地號，地目「建」，面積4447平方公尺；同段93之2地號，地目「田」，面積846平方公尺之土地，原為債務人戊○○、己○○之被繼承人「蔡琛」所有，經臺灣雲林地方法院成立前之台灣嘉義地方法院雲林庭以49年雲執字第3243號給付稻谷事件，准由債權人江再發、廖加令之聲請予以「查封」在案。而其中債權人「廖加令」已於57年10月4日去世，由相對人丁○○、甲○、丙○○、廖玉綉、乙○○繼承其法律關係。廖玉綉另於92年12月14日去世（有戶籍資料可證），而廖玉綉並無配偶子女，父母亦已往生，應由其兄弟姊妹丁○○、甲○、丙○○、乙○○繼承其法律關係。另債務人「蔡琛」亦於79年9月17日過世，由債務人戊○○、己○○繼承如附表之土地。此有土地登記簿謄本、戶籍謄本等件附原審卷宗可稽。
三、按上開土地登記簿謄本所為之「查封」登記，究是「終局本案執行之『查封』」，或是「假扣押保全程序之『查封』」，因原審法院前身台灣嘉義地方法院雲林庭49年度執字第3243號給付稻穀案件之卷宗，已逾保存期限，奉台灣高等法院79年9月6日（）菁文正字第9415號公函許可銷毀在案，而無法調閱該卷宗查證事件始末。又因民國40年代案件字別與現今之編號習慣不同，當時就「假扣押保全執行」與「終局本案執行」並無分類，均編為「執」字案件，不似目前就假扣押保全執行之編號分類為「執全」字，因此就案件編號之外觀上，無從判定本件是屬於「終局本案執行之『查封』」，或是屬於「假扣押保全程序之『查封』」。是為周全計，自宜就兩者分別論述。
四、上開土地登記簿謄本所為之「查封」登記，若屬於「終局本案執行之『查封』」，依原審法院裁定以：依90年1月18日，前承辦之邱瑞裕法官曾經面詢債權人之一江再發意見，據江再發陳述稱：當時由廖加令提起訴訟及強制執行程序，但蔡琛所欠江再發部分，均已償還，江再發之抵押權也已經塗銷，但廖加令部分不清楚等語。至於廖加令之繼承人，雖堅稱此筆債務尚未償還，但該49年執字第3243號案件，已經終結，乃是不爭之事實。依據江再發陳述當年曾經提起訴訟及強制執行，可見該案件屬於一般「終局本案執行」可能性極大。該終局本案執行案件，雖然終結之原因可能為「和解」「清償」「拍賣無人應買」等等因素（現在已經無從查證），但執行程序中所為「查封」行為，只是附隨於執行過程中之一項程序行為，當執行程序結束，不動產無法變價，就應該塗銷查封，將土地發還債務人，此為目前強制執行法所規定之程序（強制執行法第113條準用第70條第5項），當年漏未塗銷，可能是一時疏忽所致，在此種情形下，債務人之聲請塗銷「查封」登記為有理由等語之論述。固無不合。
五、然上開土地登記簿謄本所為之「查封」登記，既因卷宗已逾保存期限，奉准銷毀而無法調閱查證，致難以認定該「查封」登記確為「終局本案執行之『查封』」，若該「查封」登記，屬於「假扣押保全程序之『查封』」，則原審法院之上開推論即有可議，況抗告人亦否認該「查封」登記為「終局本案執行之『查封』，且堅稱是屬於「假扣押保全程序之『查封』」。果真如此，則原裁定僅就已「終局本案執行」部分為由，准相對人即債務人之聲請塗銷「查封」登記，則尚有未洽，自宜再就「假扣押保全程序」部分予以審酌，即審酌債務人有否依民事訴訟法第529條及530條規定，聲請撤銷假扣押裁定，在債務人未取得撤銷假扣押裁定前，即准許債務人之聲請塗銷「查封」登記，自屬無據。至原審法院80年度六簡字第174號、82年度簡上字第3號之執行名義，係塗銷抵押權登記，而非撤銷假扣押之裁定，併此敘明。
六、綜上所述，本件相對人即債務人未取得撤銷假扣押裁定前，聲請塗銷附表所示土地之「查封」登記，應無理由，原裁定予以准許，自有未合。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。自應由本院將原裁定予以廢棄。
七、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中華民國94年7月26日
民事第一庭審判長法官王惠一
法官林永茂法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中華民國94年7月27日
書記官莊清松【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
K附表：
┌─┬───┬────┬────┬─┬─────┬────────────┐│編│土地│地段│地號│地│面積（│所有人及應有部分││號│坐落│││目│平方公尺）││├─┼───┼────┼────┼─┼─────┼────────────┤││雲林縣│南勢段│1之13│旱│6930│戊○○應有部分8分之1││１│斗南鎮│││││己○○應有部分8分之1│├─┼───┼────┼────┼─┼─────┼────────────┤││雲林縣│南勢段│1之10│原│46033│戊○○應有部分8分之1││２│斗南鎮│││││己○○應有部分8分之1│├─┼───┼────┼────┼─┼─────┼────────────┤││雲林縣│南勢段│93│建│4447│戊○○應有部分80分之3││３│斗南鎮│││││己○○應有部分80分之3│├─┼───┼────┼────┼─┼─────┼────────────┤││雲林縣│南勢段│93之2│田│846│戊○○應有部分80分之3││４│斗南鎮│││││己○○應有部分80分之3│└─┴───┴────┴────┴─┴─────┴────────────┘