臺灣高等法院高雄分院106年度原上訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年原上訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國106年08月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度原上訴字第18號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告高傑黎指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5年度原訴字第12號，中華民國106年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
高傑黎犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、高傑黎於民國100年間犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以10
0年易字第671號判決處有期徒刑1年確定，於101年12月23日執行完畢。復於103年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以103年度毒聲字第313號裁定送勒戒處所觀察勒戒，於104年4月30日執行完畢釋放，並經檢察官以104年度毒偵緝字第34號為不起訴處分確定。竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年1月8日下午3時26分為警採尿時起回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用海洛因1次。嗣因其係毒品列管人口，而於105年1月
8日為警通知到場，並徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察官檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告高傑黎（下稱被告）及其辯護人均不爭執前開證據之證據能力（本院卷第33頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：其未施用海洛因，係因採尿前數日及當日均有因咳嗽而服用其母親 黃紅嬌 就醫時所取得之感冒糖漿，才導致尿液有嗎啡反應云云。經查：㈠被告於105年1月8日經警採集之尿液，送請檢驗後，檢出
可待因含量239ng/ml、嗎啡含量777ng/ml，此有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣檢驗科技股份有限公司10
5年1月22日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見警卷第3頁至第4頁）。嗣經原審再度將尿液送複驗，仍檢出可待因含量233ng/ml、嗎啡含量715ng/ml，此有台灣檢驗科技股份有限公司105年10月13日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見原審卷第77頁）。又法務部法醫研究所105年10月12日法醫毒字第10500053990號函謂：「依台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告，被告採尿驗出嗎啡777ng/ml、可待因239ng/ml，呈嗎啡陽性反應，上述陽性反應可能係用含可待因嗎啡之藥品或海洛因毒品所致，無法單就數值確認有無施用海洛因或服用感冒藥水」（原審卷第73頁）。從而，被告尿液中同時檢出嗎啡、可待因，可能係服用含可待因嗎啡之藥品或海洛因毒品所致。
㈡惟依行政院衛生署管制藥品管理局（於99年1月1日改制為
衛生福利部食品藥物管理署，下同）函文所示：「服用可待因後，因可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值
(嗎啡為分母)在24小時內，多大於1，在24～30小時之間常低於1，30小時後，可能僅測到嗎啡成分。」，此有該局97年12月15日管檢字第0970012556號函在卷可考（原審卷第
315頁）；換言之，服用含有可待因成分之藥品，固會代謝嗎啡，然於24小時內所能測到之可待因劑量，大於嗎啡之劑量，24小時後，則嗎啡劑量高於可待因劑量。而被告於本院審理時稱：採尿的早上就喝了等語（本院卷第36頁），則被告經警採尿之時間（即下午3時26分），距離其所謂服用糖漿時間，不到24小時，則其可待因含量應高於嗎啡含量，惟依前開檢驗報告，非但可待因之含量不高，且可待因與嗎啡之比值（以嗎啡當分母）不過0.31（239÷777≒0.31，小數點第二位以下四捨五入）或0.33（233÷715≒0.33，小數點第二位以下四捨五入）均未如前開函所示「大於1」，從而被告上開尿液檢驗結果，並非因服用感冒糖漿藥物所致自堪以認定。既排除是服用藥物的結果，則依前開法醫研究所之函示，被告應有施用第一級毒品海洛因無訛。
㈢被告雖於法院審理中以前揭情詞置辯，惟查：被告採尿當天
，採尿人員於「應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄」之「應受尿液採驗人於前三日內曾否服用藥物」欄內係記載『否』，此有上開記錄在卷可憑（警卷第4頁），顯見被告於採尿時並未向採尿人員聲明其有服用藥物之可能影響檢驗結果之情事。嗣被告於檢察官偵訊、原審105年8月3日第一次行準備程序時，均未執上開辯解抗辯（偵卷第4-5頁、原審卷第37-40頁），被告之原審辯護人甚且為被告辯護：被告表示不知道為何會有陽性反應等語（原審卷第38頁反面），堪認被告直至105年8月3日時仍未將其採尿結果，與其是否有服用糖漿之事為任何聯結。則被告於該次庭訊後，距離採尿時間已7個月後，再經由辯護人105年8月18日調查證據聲請狀主張係服用其母於獅子鄉衛生所看病時所取得之糖漿藥物所致，實難令人信服。嗣經原審向獅子鄉衛生所函詢，該所函復：黃紅嬌女士自103/1/13至105/11/18來本門診就醫，期間所服用之藥物，皆不含有嗎啡及可待因之成分，此有該所回文在卷可憑（原審卷第87頁），亦無從佐證被告之尿液有嗎啡反應，係因其服用其母向衛生所領取之藥物。被告於結果回復後，再經由辯護人於106年3月16日改稱：其母係向枋寮醫院領取藥物等語（原審卷第205頁）。依上開所述，被告對於其有無服用糖漿？其母糖漿之來源？等情，前後所述並不一致，甚至有依法院調查結果改變陳述之情，本院實難信為真實。
㈣證人即被告之母黃紅嬌於106年4月19日原審審理時固證稱
：有於去年時，看到被告拿他喝剩的感冒糖漿去吃等語，而證人黃紅嬌於104年4月10日、13日在枋寮醫院就診時，經醫生開立BrownMixtureLiquid藥物，含有阿片酊（OpiumTincture），服用後驗尿會出現嗎啡陽性反應，有枋寮醫院
106年3月29日枋醫字第106084號函及黃紅嬌於上開時段之病歷各1份在卷可稽（原審卷第417頁、第389頁）。惟證人黃紅嬌取得藥物之時間為104年4月10日、13日，距離被告採尿時間105年1月8日，已有9個月，是否仍有剩餘糖漿未予丟棄，已有疑議？且證人黃紅嬌僅能證明105年間被告有服用感冒糖漿，但對於究竟是什麼時間無法指出，甚至於開始作證之初，尚稱「好幾年了」，則被告縱有服用其領取之感冒糖漿，惟是否就是員警採尿當天或前三天服用，並無相當之事證足資證明。故本院亦無從因證人黃紅嬌之證述，及上開枋寮醫院之函文，遽認被告辯解足資採信。
㈤按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查本案被告曾受如事實欄所載因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放之事實，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份可稽，被告復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於本案再度施用海洛因而被查獲，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行依該條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。㈥綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度前，應為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於100年間犯竊盜罪，經臺灣屏東地方法院以100年易字第671號判決處有期徒刑1年確定，於101年12月23日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審未詳為推究，遽為被告無罪判決之諭知，尚有未合。檢察官執此提起上訴，為有理由，應予撤銷改判有罪。爰審酌被告未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件施用第一級毒品之犯行，自屬可議，惟念施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告自稱國中畢業之智識程度、職業電焊工、經濟狀況尚可及尚須扶養母親、中風之弟弟，兼衡被告施用毒品之犯罪動機、目的、犯罪情節、其施用毒品之種類等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項、第364條、第299條、毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國106年8月31日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月31日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。