裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3107號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：公共危險等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3107號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告李以馨選任辯護人謝亞哲律師
陳敬穆律師上列上訴人因被告公共危險等案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第471號，中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第3536號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李以馨犯毀損他人物品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又放火燒燬他人所有之鴿舍塑膠網圍籬、木架，致生公共危險，處有期徒刑壹年。緩刑參年，並應依附件所示內容向 游文賓 支付損害賠償。
事實
一、緣李以馨與游文賓為鄰居，分別居住在宜蘭縣○○鄉○○○路0000000路○00巷00號、00號（2人現均已搬離）。李以馨因不滿游文賓於住家頂樓（即0樓）架設鴿舍養鴿，明知任何人不得虐待或傷害動物，竟基於毀損及使游文賓所有之鴿子遭受傷害，致鴿子死亡之故意，於民國106年3月20日（起訴書誤載為21日）23時30分許，自其○○○路00巷00號住處矮牆持梯攀爬進入毗鄰同巷00號游文賓住處頂樓（侵入住宅部分未據告訴）後，以不詳方法損壞該處游文賓所有之鴿舍木架，捕抓並扯斷游文賓所有之2隻鴿子鴿頸部及1隻鴿子翅膀，致此等動物死亡，足以生損害於游文賓。
二、李以馨離開鴿舍回到自家後，復於翌日（21日，起訴書誤載為22日）凌晨0時20分（起訴書誤載為凌晨20分）許，另基於放火燒燬他人所有物之犯意，再度攀爬進入上開鴿舍內以打火機點火引燃鴿舍，燒燬上開鴿舍西側塑膠網圍籬（上半部受燒變色，下半部部分燒失）、南側塑膠網圍籬（上半部保有原色，下半部部分燒失）及木架，致生公共危險（侵入住宅部分未據告訴）。嗣經游文賓及李以馨（但未報明姓名即離開現場）報警處理，而悉上情。
三、案經游文賓訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局（起訴書、原判決均誤載為宜蘭縣政府警察局）報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告李以馨及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第116至117、142至143頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第116至117、143至145頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於原審及本院坦承不諱（見原審卷第99頁反面至第100頁反面、本院卷第117至118、146頁），並經證人即告訴人游文賓於警詢、偵查及原審【見宜蘭縣政府警察局宜蘭分局刑案移送卷宗（下簡稱警卷）第1至3頁、偵卷第17頁、原審卷第33至35頁反面】、證人即鄰居 吳明祥 於警詢、偵查及原審（見警卷第4至5頁、偵卷第17至18頁、原審卷第29至33頁）、證人即鄰居 陳禹勛 於偵查（見偵卷第25至26頁）證述在卷，且有刑案現場照片、宜蘭縣政府消防局火災原因調查鑑定書（見警卷第12至17、20至34頁）、證人陳禹勛手繪現場圖（見偵卷第27頁）等在卷可佐，復經原審至案發現場勘驗火災發生位置，製有勘驗筆錄（見原審卷第57至61頁）存卷憑參。是被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信。
(二)起訴書雖認被告前開事實欄一所為，另有3隻鴿子去向不明云云，然卷內既無被告故意使此3隻鴿子遭受傷害，致此等動物肢體嚴重毀損、重要器官功能喪失或死亡因而毀損之證據，本之罪證有疑，利歸被告之原則，即應為有利被告認定，爰認定被告所涉毀損及違反（修正前）動物保護法第25條第1項規定之範圍如事實欄一所載，附此敘明。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較按被告行為後，動物保護法第25條於106年4月26日修正公布，並自106年4月28日起生效施行，修正前動物保護法第25條第1項、第2項分別規定為：「有下列情事之一者，處1年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金：一、違反第5條第2項或第6條規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。二、違反第12條第2項或第3項第1款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物」、「有前項各款情事之一者，主管機關得公布其姓名、照片、違法事實」，修正後動物保護法第25條則規定：「有下列情事之一者，處2年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金：
一、違反第5條第2項、第6條或第12條第1項規定，宰殺、故意傷害或使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺或重要器官功能喪失。二、違反第12條第2項或第3項第1款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物」。經比較新舊法，修正後規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之法律即修正前動物保護法第25條第1項規定。
(二)刑法第175條第1項之放火燒燬前二條以外他人所有物罪，固以致生公共危險即具體危險為犯罪構成要件之一，惟所謂公共危險，衹須有發生實害之蓋然性即為已足，是否實際發生延燒要非所問（最高法院104年度台上字第298號、98年度台上字第6270號判決意旨參照）。換言之，刑法第175條第1項放火燒燬他人所有物罪，行為人除須具備放火燒燬本條之他人所有物之犯罪故意外，尚須致生公共危險，此乃學理上所稱具體危險犯，亦即放火行為須有延燒目的物以外其他他人所有物，危及不特定人或多數人生命、身體、財產安全之蓋然性存在，惟不以實際上已發生此項延燒（實害）之事實為必要。再刑法第175條第1項之罪，其直接侵害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但本罪係列入公共危險章內，仍以保護社會公安法益為重，且因放火行為原即含毀損性質，故不另成立刑法第354條毀損罪。
(三)按任何人不得騷擾、虐待或傷害動物，動物保護法第6條定有明文。核被告就事實欄一所為，係犯修正前動物保護法25條第1項第1款違反同法第6條規定，故意使動物遭受傷害致動物死亡罪及刑法第354條毀損他人物品罪；就事實欄二所為，係犯刑法第175條第1項放火燒燬他人所有之物，致生公共危險罪。
(四)被告於106年3月20日損壞告訴人所有木架、鴿子之行為，係基於同一犯意決意所為，侵害同一被害人法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，論以1罪。
(五)又被告扯斷前開鴿子頸、翅，致此等動物死亡等犯行，為一行為觸犯修正前動物保護法第25條第1項第1款之罪及刑法第354條毀損他人物品罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毀損他人物品罪。
(六)被告所犯刑法第354條毀損他人物品罪（事實欄一部分）及第175條第1項放火燒燬他人所有之物，致生公共危險罪（事實欄二部分），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引修正前動物保護法第25條第1項第1款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第175條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：(1)按緩刑之宣告與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，自有濫用裁量權之違法（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。被告僅因對告訴人飼養鴿子不滿，竟以前開如事實欄一、二所載方式作為報復手段，致告訴人受有前開損害，所為手段、方式難認輕微，且案發迄今已1年11月有餘，仍未與告訴人達成和解、調解或賠償告訴人所受損害，亦未取得告訴人諒解，縱被告患有重鬱、恐慌症及睡眠障礙等疾病，但原審僅以：被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惜因一時失慮致罹刑章，並坦認犯行，認已得有相當教訓，爾後定能深悉行止之份際，信無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為適當等情，即諭知被告緩刑3年，而未於宣告緩刑時斟酌情形依刑法第74條第2項第3款規定為附條件緩刑宣告，顯難認有達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，自有未洽。(2)另原判決理由未載被告就事實欄一、二所為犯行應分論併罰，亦稍有微瑕。檢察官以原審諭知被告緩刑3年，似有未洽等語為由提起上訴，非無理由，且原判決亦有前開不當，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告因對告訴人飼養鴿子不滿，竟以上開手法殘殺鴿子，放火燒燬鴿舍塑膠網圍籬、木架，致生公共危險，顯然欠缺尊重他人財產觀念，並無視於動物保護法所揭櫫尊重動物生命及保護動物之立法意旨，對動物保護之社會風氣影響甚鉅，迄今亦未能與告訴人達成和解、調解、賠償告訴人所受損害或取得告訴人諒解，惟考量被告因告訴人養鴿乙事，雙方已有糾紛數年，業經證人即村長 陳清全 於原審證述在卷（見原審卷第36頁），養鴿亦確實多有公衛、噪音等問題，參諸被告罹患重鬱症、恐慌症及睡眠障礙（惟尚不構成刑法第19條第2項得減輕其刑情形），有卷附宜蘭普門醫療財團法人普門醫院（下稱普門醫院）診斷證明書、宜蘭普門醫療財團法人 員山馬偕 醫院（下稱員山馬偕醫院）診斷證明書影本及雅信診所診斷證明書影本等可徵（見原審卷第39、105頁正反面），足見被告確深受疾病所苦，犯後已坦承犯行，頗有悔意，且未曾有傷害或虐待動物之犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，兼衡其係因一時情緒失控而為本案之犯罪動機，暨其犯罪目的、手段、高商畢業之智識程度，現以賣衣為生，每月收入約新臺幣（下同）2萬餘元之家庭經濟狀況（見本院卷第121頁）等一切情狀，各量處如
主文第2項所示之刑，並就毀損他人物品罪部分諭知易科罰金之折算標準。
(三)不予沒收之說明至供被告為如事實欄二所示犯行之打火機，並未扣案，卷內無證據證明為被告所有，且不具刑法上之重要性，本院認依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收之必要，不予宣告沒收。
五、緩刑宣告及所附條件
(一)被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第34至40頁），其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，深有悔意，參諸被告雖有意願賠償告訴人，但2人間就金額並無共識，此觀本院107年12月20日準備程序筆錄、108年2月20日審判筆錄自明（見本院卷第119至121、147至148頁），足見被告非無彌補告訴人損害之意，徵諸被告罹有重鬱症、恐慌症及睡眠障礙，有普門醫院診斷證明書、員山馬偕醫院診斷證明書影本及雅信診所診斷證明書影本等在卷可稽（見原審卷第39、105頁正反面），足見被告確深受疾病所苦，若入監執行對被告病情並非有利，綜上，本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，其所犯上開2罪所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。
(二)被告因對告訴人飼養鴿子不滿，一時情緒失控，竟以上開手法殘殺鴿子，放火燒燬鴿舍塑膠網圍籬、木架，除危及社會公共安全及對動物保護之社會風氣影響甚鉅外，並使告訴人受有財物損失，為確保被告能記取教訓，並兼顧告訴人權益，賠償告訴人所受損害，參諸被告於本院審理時稱：我總金額可以賠償10萬元，但是要分期付款等語（見本院卷第148頁），另衡酌告訴人於宜蘭縣政府消防局談話時陳稱：此次火警財物損失5萬元等語（見警卷第28頁），於本院準備程序陳稱：房子損失大概5萬元，6隻鴿子損失大概50、60萬元，那都是比賽有得名的鴿子，至於一般鴿子價值不高，幾乎沒人要等語（見本院卷第119、121頁）；於本院審理時稱：
鴿子價格是以成績好壞來判斷，若比賽有得名價值就跟一般鴿子不一樣，那時候我花了30幾萬元買鴿子等語（見本院卷第147頁），徵諸卷內資料無法認定死亡之前開3隻鴿子是否比賽有得名，且本院認定被告涉犯如事實欄一犯行，並不包括起訴書所載另3隻去向不明之鴿子等情如前，本院就上開各情相互勾稽後，認被告以賠償告訴人18萬元為適當，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償（詳如附件所示），如有1期未履行視為全部到期。又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。另上開命被告應依附件所示內容向告訴人支付損害賠償，依上開規定，固得為民事強制執行名義，惟其性質因屬對告訴人因被告本案犯行所生財產上之損害賠償，與告訴人原依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，告訴人自得於其取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使，而被告如依期給付如附件所示金額款項，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前動物保護法第25條第1項第1款，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第175條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳怡龍提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
毀損他人物品部分不得上訴。
如不服本判決關於放火燒燬他人所有之鴿舍塑膠網圍籬、木架，致生公共危險部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年3月6日附件┌──────────────────────────┐│李以馨應給付游文賓新臺幣拾捌萬元，給付方式為：自本判││決確定之日起，按月於每月伍日給付新臺幣壹萬元，至全部││清償完畢時止，如有一期未履行，視為全部到期。│└──────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第175條放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者，處1年以上7年以下有期徒刑。
放火燒燬前二條以外之自己所有物，致生公共危險者，處3年以下有期徒刑。
失火燒燬前二條以外之物，致生公共危險者，處拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第354條毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
修正前動物保護法第25條有下列情事之一者，處1年以下有期徒刑或拘役，併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金：
一、違反第5條第2項或第6條規定，故意使動物遭受傷害，致動物肢體嚴重殘缺、重要器官功能喪失或死亡。
二、違反第12條第2項或第3項第1款規定，宰殺犬、貓或經中央主管機關公告禁止宰殺之動物。
有前項各款情事之一者，主管機關得公布其姓名、照片、違法事實。