裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3631號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3631號上訴人即被告 謝宜芳 選任辯護人 李晉安 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第848號，中華民國107年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度少連偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
謝宜芳緩刑肆年。
事實
一、謝宜芳及少年石○辰（真實姓名年籍詳卷）均明知甲基安他命（Methamphetamine）與4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Medphedrone、4-MMC）及愷他命（Ketamine）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所規範之第二級毒品及第三級毒品，依法不得販賣及非法持有，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意聯絡，先由謝宜芳於民國106年4月19日取得暱稱「 陳勳 」（下稱「陳勳」）之LINE帳號後，即於106年4月20日下午4時48分許，使用扣案如附表編號3所示之行動電話連線網際網路，以LINE通訊軟體與「陳勳」聯繫販賣第二級毒品及第三級毒品之事項，並於106年4月20日下午5時51分許，透過LINE通訊軟體與少年石○辰聯繫，雙方並約定由少年石○辰提供扣案如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmethcathinone、Medphedrone、4-MMC）及愷他命（Ketamine）之咖啡包5包及編號2所示之甲基安非他命1包與謝宜芳，而由謝宜芳以咖啡包新臺幣（下同）2,500元及甲基安非他命1萬元之價格出售與「陳勳」。嗣謝宜芳於106年4月21日下午4時48分許透過LINE通訊軟體與「陳勳」聯繫，約定於當日晚間8時許在新竹市○○街○○號月圓汽車旅館219號房進行毒品交易，惟「陳勳」匿名提供其與謝宜芳之LINE對話截圖向警方檢舉，經警方於106年4月21日晚間8時40分許在新竹市○○街○○號月圓汽車旅館219號房前埋伏並逮捕謝宜芳及在外駕駛車牌號碼0000-00號等候之少年石○辰而未遂（石○辰所犯共同販賣第二級毒品未遂部分，另經臺灣新竹地方法院少年法庭判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定），並當場扣得如附表編號1至3所示之物。
二、案經新竹市警察局第一分局報由臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，被告謝宜芳於原審均未爭執其證據能力，嗣於本院準備程序及審理程序則均未到庭，亦未以書狀表示爭執，而檢察官及被告之辯護人於本院審理程序均未爭執該等證據之證據能力（本院卷第86～88、110～112頁），且經本院審酌認為並無違法取得之情況，自應有證據能力
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠上開事實，訊據被告謝宜芳坦承不諱，並有被告與「陳勳」
、少年石○辰、被告之母間之LINE對話截圖、衛生福利部草屯療養院106年5月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及該院106年10月23日草療鑑字第1061000087號鑑驗書各1份、扣案毒品照片9張及搜索現場照片暨證物15張（少連偵字卷第8～12、63～65、100～107、121～130、172頁），並經檢察官當庭勘驗被告扣案如附表編號2所示之行動電話無訛（少連偵字卷第118、119頁）。且有如附表所示之物扣案可資佐證。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡至被告於本院審理中供稱前述之咖啡包係 石峻杰 所交付，他
知道要交貨給「陳勳」之事等語。惟查被告於警、偵訊、原審審理中均未曾敘述此情，其所述是否屬實，已有可疑。而石峻杰於警詢時陳述不知被告販毒之事，另證人即警方查獲本案時，與被告同車之少年石○宸、陳○鋒（真實姓名年籍詳卷）、 魏愷億 亦均稱不知咖啡包是何人交予被告等語，此外亦無其他事證可佐，故尚難以被告之供述，即認石峻杰有提供含第三級毒品之咖啡包予被告，而為共同正犯，併此敘明。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、
第3項之販賣第二、三級毒品未遂罪。又被告謝宜芳販賣扣案如附表編號2、1所示第二、三級毒品前，意圖販賣而持有該等第二、三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告係同時、同地販賣第二級毒品及第三級毒品與同一對象
係以一販賣行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈢被告與少年石○辰就本件販賣第二級毒品行為，有犯意聯絡
及行為分擔，為共同正犯，而被告謝宜芳於106年4月21日行為時尚未滿20歲，並非成年人，有其年籍資料在卷可佐，其雖與少年石○辰共犯本案，自毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。㈣被告已著手於販賣第二、三級毒品行為之實行，惟未售出旋
為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院102年度台上字第3404號判決意旨參照）。查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查、原審之準備程序及本院審理中均自白犯罪，有各該筆錄記載在卷可佐（少連偵字卷第12、119頁、原審卷第35頁、本院卷第85、116頁），是雖曾於原審審理時否認犯罪，按上說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並遞減之。
㈥毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地，最高法院103年度台上字第1382號判決意旨可資參照。查本案係暱稱「陳勳」之人告訴警方暱稱「BiBi」之人將與其交易毒品之消息，並提供與「BiBi」之LINE對話紀錄給警方，則警方依上開消息於106年4月21日前往月圓汽車旅館219號房前，已有證據認有人將與「陳勳」交易毒品。嗣警方在該219號房前逮捕被告時，並同時查獲與被告同車之少年石○辰，係基於合理懷疑少年石○辰亦涉及本案。雖少年石○辰於警詢時未坦承有與被告共同販賣毒品，惟警方從扣得被告所有如附表編號3之行動電話中即可查出被告與少年間如附表甲所示之LINE之對話內容，已有確切之證據足以合理懷疑石○辰涉案，依前開說明，尚難依毒品危害防制例第17條第1項之規定減輕被告之刑。
㈦按刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明（最高法院105年度台上字第346號判決意旨參照）。被告雖僅有國中畢業之智識程度，父母生下被告後即分手，原由生母扶養，嗣於88年間由生父認領並監護。而父親在被告9歲時車禍過世，由被告之祖父母隔代教養長大，幾年前祖父亦過世，現與祖母及姑姑共同生活。被告因家庭環境因素，國中畢業後未繼續升學，而以接外拍模特兒工作及賣衣服幫忙家計。生母雖於2年前主動與被告相認，但因另有家庭，故互動不多。本案係被告透過友人而認識少年石○辰，而「陳勳」之LINE則是生母所給，因上開特殊背景與環境，加以自身法律知識亦有不足，導致犯下本案。犯後坦承犯行，深感悔悟，在客觀上足以引起一般人之同情，而有可憫恕之處，請求依刑法第59條酌減其刑云云。然販賣毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告應無不知之理，而毒品對人體危害之烈，被告竟仍為上開犯行，對社會治安具有相當危害。衡諸被告為本案販賣第二、三級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，其所述之原因與環境，尚難認有何可合理化販賣毒品之非法行為，故在客觀上亦無足以引起一般同情而顯然可憫。參以被告上開販賣第二、三級毒品未遂之犯行，業已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑在案，查無如宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度猶嫌過重之情形，故被告所犯本案犯行並無依刑法第59條酌減其刑之適用。
四、駁回上訴之理由：原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第25條第2項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品，而4-甲基甲基卡西酮及愷他命為第三級毒品，對人體有莫大之戕害，猶意欲與少年石○辰共同販賣上開毒品予購毒者，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅；復被告現值青年，卻不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之惡性非輕；兼衡被告之犯後態度，另參酌被告自述國中畢業之智識程度，目前從事美甲、販賣衣服及撫養祖母之家庭生活狀況，及其品行、犯罪所生之危害等一切情狀，量處有期徒刑2年，並說明：1.扣案如附表編號1所示褐色粉末5包，經鑑驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命成分，係違禁物，而其包裝袋未與毒品完全析離，故均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。扣案如附表編號2所示透明結晶1包，經鑑定含第二級毒品甲基安非他命成分，其包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至因鑑驗而耗損之毒品，則已因鑑定而滅失，爰不另宣告沒收。2.扣案之如附表編號3所示物，為被告所有供與「陳勳」聯絡本案販賣毒品所用之物乙情，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨執前詞請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依刑法第59條規定酌減其刑云云，業經本院論駁如前，上訴難認為有理由，應予駁回。
五、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其為本案犯行時尚未成年，且販賣毒品之數量不多，復因為警方逮捕而未流通至市面；而被告因一時思慮未周，致罹刑典，犯後已坦承犯行，應有悔悟之意；另考量提供毒品之共犯石○宸亦經臺灣新竹地方法院少年法庭判處有期徒刑1年8月，緩刑4年確定。本院認被告經此偵審程序及科刑教訓後，應知警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑4年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林奕彣提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年3月7日附表：
┌──┬────────┬─────────────┬──────────┐│編號│品名數量│鑑驗結果│備註│├──┼────────┼─────────────┼──────────┤│1│褐色粉末5包。驗│檢出第三級毒品4-甲基甲基卡│保管字號：106年度院│││前總淨重27.6944│西酮（4-Methylmethcathinon│安字第261號。│││公克，驗餘總淨重│e、Medphedrone、4-MMC）及│扣押物品清單（原審卷│││25.8449公克及包│微量愷他命（Ketamine）│第15頁）。│││裝袋。（純質淨重││衛生福利部草屯療養院│││0.637公克）││106年5月8日草療鑑字│││││第0000000000號鑑驗書│││││及該院106年10月23日│││││草療鑑字第0000000000│││││號鑑驗書（少連偵字卷│││││第157、172頁）。│├──┼────────┼─────────────┼──────────┤│2│透明結晶1包。驗│檢出第二級毒品甲基安非他命│保管字號：106年度院│││前淨重4.4555公克│（Methamphetamine）│安字第261號。│││，驗餘淨重4.4545││扣押物品清單（原審卷│││公克及包裝袋。││第15頁。│││││衛生福利部草屯療養院│││││106年5月8日草療鑑字│││││第0000000000號鑑驗書│││││（少連偵字卷第157頁│││││）。│├──┼────────┼─────────────┼──────────┤│3│搭配門號00000000││保管字號：106年度院│││27號之IPHONE行動││保字第802號。│││電話1支（含SIM卡││扣押物品清單（原審卷│││）││第17頁）。│└──┴────────┴─────────────┴──────────┘附表甲：被告與少年石○辰LINE對話內容┌───────────┬────────────────────────┐│對話時間│內容│├───────────┼────────────────────────┤│106年4月20日下午5時48│（少年）：你上次跟你媽拿多少錢││分許│（被告）：6000│││（少年）：+你自己賺的│││總共│││（被告）：我才踩她1000│││幹│││就有點硬│││「貼圖」│││我不敢踩太多怕下次沒有│││「貼圖」│││（少年）：5：6000可嗎│││你踩兩千│││8000│││（被告）：我問他│││等等│││你給他一樣好了！│││我一樣採一千│││（少年）：你踩兩千│├───────────┼────────────────────────┤│106年4月21日下午3時29│（被告）：我媽那個朋友下班會密我││分許│（少年）：好│││（被告）：嗯│││（少年）：貼圖│││（被告）：休息啊│││等等│││要來找我唷│││（少年）：好│││（被告）：打給我│││一下│││7點前│││要到我這│││不對│││欸欸│││…│└───────────┴────────────────────────┘