裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3885號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3885號上訴人即被告 任海平 選任辯護人 陳建源 （法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第984號，中華民國107年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第11818、15627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級、第二級毒品部分，暨定應執行刑部分，均撤銷。
任海平犯如附表所示之罪，共參罪，均累犯，各處如附表所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑捌年陸月。
事實
一、任海平明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣及持有，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話與 劉世鈞 使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫，分別於如附表各編號所示之時間、地點，以附表各編號所示之價格，先後販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉世鈞。嗣經警持臺灣桃園地方法院法官核發之通訊監察書對任海平持用之前開行動電話門號0000000000號實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查及臺灣桃園地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、審理範圍原審判決後，上訴人即被告任海平（下稱被告）對原判決全部提起上訴，惟於本院準備程序中業已撤回原判決關於轉讓第一級毒品部分之上訴（見本院卷第101、110頁），故本件審理範圍，僅限於原判決關於被告販賣第一級毒品、第二級毒品部分，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第103頁），本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自得作為證據。
二、至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據使用（見本院卷第103至105頁），復均查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。
參、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱〔見106
年度偵字第15627號卷（下稱偵查卷）第57至59頁、本院卷第102、103、163、166、167頁〕，核與證人劉世鈞於警詢、偵查及原審證述情節大致相符（見他卷二第10至11、94頁、原審卷二第16至22頁），並有臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）法官核發之105年聲監字第1177號通訊監察書（含電話附表）及被告與劉世鈞彼此以上開行動電話門號聯繫之通訊監察譯文在卷可稽（見他卷二第17至18頁反面、10
6年度偵字第11818號卷第30至32頁反面），且經本院依職權調閱桃園地院105年度聲監字第1177號卷查閱無訛，堪認被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按販毒之人，主觀上必有營利之意圖，又毒品交易亦不必然
以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易並取得價金後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，非可與無營利意圖，而單純為便利施用之人，僅代為購買毒品或合資等幫助施用之情形等同視之。前者與後者係不同之犯罪事實，其行為之實質意義及法律上之評價，亦屬有別，而其間之差別，主要即在於營利意圖之有無。至於販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問。然販賣毒品之人，倘於陳述合資購買或為人代購之過程中，同時承認其有藉出面購買、代購之機會，從中謀取其個人利益之意圖，而就主觀上牟利之意圖及客觀上交付毒品、收取價款等販賣毒品罪之主要部分為肯定之供述者，仍屬已對販賣毒品之犯行為自白（最高法院107年度台上字第922號判決意旨可參）；次按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因、甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為智識正常之人，對於海洛因、甲基安非他命交易向為檢警機關嚴予取締之犯罪當知悉甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險為之，且被告於偵查時自承：伊幫劉世鈞去買毒品（海洛因或甲基安非他命），買回來後，他請伊吸幾口海洛因，當作跑腿的代價等語（見偵查卷第58頁），則被告藉出面購買、代購之機會，而得以分得些許毒品施用，顯有從中謀取其個人利益之意圖。更遑論被告於民國105年9月5日下午9時40分許、下午9時56分許與證人劉世鈞通話中，接續向證人劉世鈞表示其就是賺證人劉世鈞500元而已（見他卷二17頁），顯有意從中獲取利潤，是被告主觀上具有販賣海洛因、甲基安非他命以營利之意圖，應堪認定。
㈢綜上，本件被告犯行事證明確，洵堪認定，應均依法論科。
二、論罪：㈠海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法均不得販賣及持有。核被告就附表編號1至2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前揭2次販賣第一級毒品犯行、1次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文：「刑
法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」。是在該解釋文公布後，本院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。
查本案被告前因①連續施用第二級毒品案件，經桃園地院以89年度桃簡字第1440號判決判處有期徒刑5月確定；②妨害婚姻及家庭案件，經桃園地院以89年度桃簡字第1439號判決判處有期徒刑2月確定；③連續施用第二級毒品案件，經桃園地院以90年度易字第1582號判決判處有期徒刑8月確定；④連續竊盜案件，經桃園地院以91年度易字第211號判決判處有期徒刑1年確定；⑤侵占案件，經桃園地院以90年度易字第2390號判決判處拘役40日確定；⑥施用第一級毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以92年度訴字第11
6號判決判處有期徒刑8月確定；上開③、④、⑥所示3罪，經新竹地院以92年度聲字第493號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，並與①、②、⑤所示之罪接續執行，於92年12月2日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束至93年12月31日始縮刑期滿，嗣上開假釋經撤銷，應再入監執行上開殘刑有期徒刑1年又29日；復因⑦連續施用第二級毒品案件，經桃園地院以93年度桃簡字第347號判決判處有期徒刑4月確定；⑧公共危險案件，經桃園地院以93年度交訴字第89號判決判處有期徒刑8月確定；⑨加重竊盜等案件，經桃園地院以93年度易字第830號判決分別判處有期徒刑
2年10月、4月，應執行有期徒刑3年，臺灣桃園地方檢察署檢察官不服提起上訴，經本院以94年度上易字第368號判決駁回上訴確定；⑩連續施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以94年度訴字第168號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年6月確定；上開⑦、⑧所示之
2罪，經桃園地院以94年度聲字第454號裁定應執行有期徒刑11月確定，而⑨、⑩所示4罪，經本院以96年度聲減字第1469號裁定除⑨所示之加重竊盜罪外，其餘3罪各減其宣告刑2分之1，並就⑨、⑩所示4罪定其應執行刑為有期徒刑
3年2月確定，再與前揭殘刑1年又29日入監接續執行，於97年6月13日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束原至98年6月30日始縮刑期滿，嗣又經撤銷假釋，應再入監執行殘刑7月又2日（原尚餘殘刑1年又17日，嗣因⑦、⑧所示之2罪，經桃園地院以98年度聲減字第76號裁定各減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑為有期徒刑5月又15日確定）。其後再因⑪施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴緝字第83號判決分別判處有期徒刑11月、9月，應執行有期徒刑1年5月確定；⑫施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以98年度審訴字第2855號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑬施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以99年度審訴字第294號判決分別判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑭竊盜、偽造文書及詐欺未遂等案件，經桃園地院以99年度審訴字第165號判決分別判處有期徒刑8月、3月、2月，應執行有期徒刑10月確定；上開⑪、⑫所示4罪，經桃園地院以99年度聲字第348號裁定應執行有期徒刑2年9月確定，⑬、⑭所示5罪，經桃園地院以99年度聲字第1772號裁定應執行有期徒刑2年2月確定，上開應執行有期徒刑2年9月、2年2月與前揭殘刑7月又2日接續執行，於103年3月11日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束至103年11月8日縮刑期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第
1項累犯之規定，本院審酌被告於上述包含施用第一級、第二級毒品罪之案件，甫於103年11月8日執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，復故意再犯本件販賣第一級、第二級毒品之犯行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，爰就所犯如附表所示3罪，依上開規定除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定不得加重外，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及本院審理中均自白上開犯罪，應依上開規定減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則指適用該法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本案被告犯如附表編號1、2所示販賣第一級毒品犯行，販賣之數量及所得非鉅，販賣對象僅有1人，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告如附表編號1、2所示2次販賣第一級毒品犯行，科以最低度刑仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表編號1、2所示2次販賣第一級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑度，並各先加後遞減之。至於被告犯如附表編號3所示販賣第二級毒品犯行部分，較諸販賣第一級毒品之法定刑為輕，雖販賣數量亦非鉅，惟難認有何足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地。從而，辯護人就販賣第二級毒品部分請求再依刑法第59條遞減其刑云云，尚無可採。
三、撤銷改判之理由：原審就被告如附表所示販賣第一級、第二級毒品犯行（即原判決附表編號1至3部分，共參罪）部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其中所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定；毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決參照）。查雖被告前於原審審理時否認犯行，然其於本院審理時就其所涉本件犯行供承不諱，又被告前於檢察官訊問時亦就其所犯均坦認在卷，參諸前揭說明，經核與毒品危害防制條例第17條第2項規定並無不符，自得依前揭規定減輕其刑。被告前於原審審理時飾詞否認犯行，要不合於前開減刑規定之要件，嗣被告於本院審理時始坦認犯行，因而原判決未及審酌此情，無從依該規定而予被告減刑之寬典，容有未洽，是被告上訴意旨主張上開部分有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，為有理由，原判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品部分既有上開違誤之處，自應由本院將該部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。
四、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有施用毒品等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，竟不思悛悔，無視政府反毒政策及嚴格查禁，明知海洛因、甲基安非他命均足以戕害人體身心健康，助長社會不良風氣，竟為圖非法獲利，恣意販賣海洛因、甲基安非他命予他人以營利，非但助長毒品蔓延，戕害他人身心健康，亦破壞社會治安，雖其販毒次數僅3次，販毒所得合計17,000元，仍應予非難，兼衡其智識程度為高職肄業（見本院卷第84頁被告個人基本資料查詢結果）、於警詢時自承家庭經濟狀況為小康（見偵查卷第3頁），暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文第2項（即附表編號1至3）所示之刑，再衡酌其所犯上開3罪，犯罪時間尚屬集中，均為毒品類型犯罪，罪名、態樣、手段、所侵害法益均屬相同，3罪間之責任非難重複程度甚高等情，而為整體非難評價後，依刑法第51條第5款規定定其應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。
五、沒收：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告持用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）係供被告犯如附表所示之罪所用之物，且屬被告所使用，業據被告於警詢時自承在卷，並有監聽譯文等附卷可佐，雖未扣案，然並無事證顯示已滅失，自應依上開規定，於被告各該宣告刑下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不
能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第
1項前段、第3項定有明文。本案被告犯如附表編號1至3所示之罪之各次犯罪所得分別為5,000元、5,000元、7,00
0元，業經本院認定如前，爰依刑法第38條之1第1項、第
3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官雷淑雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳姿中華民國108年3月6日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬─────┬───────┬─────────────┐│編號│交易時間│交易地點│販賣毒品之數量│主文│││││、金額及對象││├──┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│1│民國105│劉世鈞位在│以新臺幣（下同│任海平販賣第一級毒品，累犯│││年9月5│桃園市００│）5,000元之代│，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││日晚間○○○區○○路│價，販賣第一級│案之行動電話壹支（含門號○│││時許│000巷00號│毒品海洛因4分│000000000號SIM卡││││住處旁停車│之1錢予劉世鈞│壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟││││場││元均沒收，於全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│2│105年9│劉世鈞位在│以5,000元之代│任海平販賣第一級毒品，累犯│││月7日晚│桃園市００│價，販賣第一級│，處有期徒刑柒年捌月。未扣│││間11時○○○區○○路│毒品海洛因4分│案之行動電話壹支（含門號○│││分許（起│000巷00號│之1錢予劉世鈞│000000000號SIM卡│││訴書附表│住處旁停車││壹張）及犯罪所得新臺幣伍仟│││誤載為同│場││元均沒收，於全部或一部不能│││日上午11│││沒收或不宜執行沒收時，追徵│││時10分許│││其價額。│││，業經檢││││││察官更正││││││）││││├──┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│3│105年9│桃園市００│以7,000元之代│任海平販賣第二級毒品，累犯│││月10日下│區００夜市│價，販賣第二級│，處有期徒刑參年捌月。未扣│││午3時30│旁的馬路│毒品甲基安非他│案之行動電話壹支（含門號○│││分許││命半兩予劉世鈞│000000000號SIM卡││││││壹張）及犯罪所得新臺幣柒仟││││││元均沒收，於全部或一部不能││││││沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│└──┴────┴─────┴───────┴─────────────┘