裁判字號：臺灣高等法院107年侵上訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決107年度侵上訴字第267號上訴人即被告0000-000000B（真實姓名、年籍及地址詳卷）選任辯護人 周紫涵 律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院106年度侵易字第1號，中華民國107年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第14286號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000B號男子（下稱甲男，真實姓名年籍詳卷）與代號0000-000000號女子（下稱乙女，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）之母即代號0000-000000A號女子（下稱丙女，真實姓名年籍詳卷）自94年間起同居，知悉乙女之年紀，並為負責保護及教養乙女之人。於95年起與乙女、丙女同住在桃園市楊梅區之住所（地址詳卷），與乙女有家庭暴力防治法第3條第2款所規定之家庭成員關係，竟為下列犯行：
㈠基於乘機猥褻之犯意，於105年1月下旬至同年2月6日前某日
，在半夜起床如廁後，進入乙女房間內，主觀上認為係利用乙女正在睡眠而不知抗拒之有機，乃以跪姿跪在乙女床旁，將手伸進乙女內褲內，以2隻手指頭撫摸乙女下體並以手揉捏乙女左側胸部之方式，對乙女為猥褻行為1次。
㈡基於對未滿14歲之女子為猥褻之犯意，於105年2月中旬至10
5年4月1日前某日，利用對乙女為教養之機會，半夜起床如廁後，進入乙女房間內，側躺在乙女之右邊，在乙女意識到其進房而睜眼之際，仍將手伸入乙女內褲裡，以2隻手指頭撫摸乙女下體之方式，對乙女為猥褻行為1次。
㈢基於乘機猥褻之犯意，於105年5月23日早晨，乘丙女外出就
醫時，進入丙女房間內，主觀上認知係利用乙女正在丙女房間睡眠而不知抗拒之機會，將手從乙女之短褲褲管伸入乙女內褲裡，以2隻手指頭撫摸乙女下體之方式，對乙女為猥褻行為1次。
㈣嗣乙女就讀小學（詳卷）輔導老師施○○（真實姓名年籍詳
卷）於輔導過程中發現乙女異狀，因而通報學校，始悉上情。
二、案經乙女告訴及乙女之監護人即生父（代號0000-000000C號）訴由桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：檢察官起訴被告涉犯利用權勢猥褻罪嫌共4罪，經原審審理後，認被告涉犯上述故意對少年犯乘機猥褻罪、對於未滿十四歲之女子為猥褻罪、故意對少年犯乘機猥褻罪等3次犯行為有罪判決，就104年間某日之利用權勢猥褻罪部分，則認定被告無罪。茲僅被告就有罪部分提起上訴，則本件審理範圍僅限於原審判決被告有罪部分，先予說明。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定。查本件被告既因涉犯刑法第225條第2項、第227條第2項之罪，經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人乙女之身分遭揭露，依上開規定，對於被告甲男、證人丙女、乙女之長兄○○源、輔導老師之姓名、年籍資料等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內事證。
三、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（本院卷第90、124頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲男固坦承在乙女1歲多起即與丙女同居，並有照顧乙女之事實，惟矢口否認有妨害性自主之犯行，辯稱：丙女因身體狀況不好，故請伊檢查乙女有無尿床情形。伊在檢查時，可能動作較粗魯而會碰到乙女私密部位，但不會對乙女為猥褻行為云云。其辯護人則為被告辯稱：就事實一㈠部分，被告前後供述一致，皆稱係為檢查乙女有無尿床，可能不小心碰觸到乙女之下體及胸部，而該次僅有乙女單方面之指訴。另依丙女所述乙女僅曾向其表示被告有碰觸乙女之屁股之情，顯然乙女與丙女所述相互矛盾。再證人即乙女之兄○○源（真實姓名詳卷）於原審證述其也會檢查乙女是否尿床，且乙女有時會沒穿褲子等語，故被告可能是剛好在乙女沒有穿褲子的情況下，碰觸到乙女之屁股及胸部云云。就事實一㈡部分，乙女於偵查及原審證述前後內容不一致，且與證人丙女及乙女之兄○○源於原審之證詞不符。況依經驗法則，若被告曾猥褻乙女，則此次乙女是醒著的，在知道被告去上廁所時，何不將房門鎖上？足見乙女所述為虛構。就事實一㈢部分，乙女於偵查時證稱105年5月23日有發生此猥褻行為，然於原審審理中卻稱該日未發生任何事，足見此次亦係乙女虛構。且依證人丙女及乙女之兄○○源之證詞可知，乙女愛撒謊，復以被告對乙女管教嚴格，以及乙女可能受生父影響，則其指訴亦有不實云云。經查：
㈠事實欄一㈠部分：
⒈證人即告訴人乙女於偵查時證稱：「我記得6年級上學期時
，是在105年1月下旬放寒假之後，105年2月農曆年前之間的某日發生的，我也是在楊梅區家中睡覺，當時家裡有媽媽、我、1個哥哥還有 阿伯 （按被告，下同），爸爸當時出去工作但還沒搬出去，我另1個哥哥也不在家。當時媽媽已經跟阿伯一起睡在同間房間，我已經不是睡在原來的房間，我是睡我自己的房間，該房間沒有床，是鋪床墊在地板上，只有1個床墊，旁邊都是衣服，我是6年級開始去睡那個房間的。
我的房間旁邊是廁所，阿伯起來先去上廁所，再去樓梯那邊的窗戶抽菸，他常常去那邊抽菸，我聽到他上廁所的聲音就起來了，他抽完菸後就打開我的房門，我有聽到他打開樓梯窗戶的聲音，所以我知道他去抽菸。他後來進來我的房間，他走到我躺著時候的右手邊，他跪在床邊，我當時是正躺著睡覺，他就開始摸我，他先摸我下面，我當時穿一般的鬆緊帶短褲，沒有拉鍊跟鈕扣。他從我的褲腰上方將手伸進去我的內褲裡面摸，他用他的2根手指頭伸進去我尿尿的地方摸，他伸進去我尿尿的地方在裡面搖來搖去繞圈圈，沒有摳我，但沒有很久，有一段時間，我覺得不舒服，我有轉身但沒推開他，他摸我尿尿地方的同時，他用他的左手摸我左邊的胸部，他沒有摸右邊的胸部，他是用揉捏的方式摸我的胸部，他摸我胸部的時間跟將手指伸進我尿尿地方的時間是一樣長的，他摸了一段時間，我都不敢動，後來我覺得不舒服就轉身背對他，後來他就停下來走掉了。隔天的下午，我有跟媽媽說，我跟媽媽說阿伯亂摸我，媽媽說『我知道了』，後來晚上媽媽在樓上準備睡覺，我當時已經在房間睡，媽媽就開始罵阿伯，我有聽到後來我起來去上廁所，要回去房間睡覺時，又聽到媽媽在罵阿伯。」等語（偵字卷第10～11頁）。嗣於原審審理時起初雖證稱：我對於我跟媽媽說被告摸我這次我不記得等語（原審侵易字卷第49頁背面），然經原審提示偵訊筆錄予證人乙女回憶後，證人乙女證稱：我有一些印象，我在檢察官訊問時講的都是事實，在事情發生後跟媽媽講，我這次在被告進房時眼睛是張開，但他走進來時是閉眼睛，摸我時我也是閉眼睛，我後來不舒服轉過身背對他時有張開眼睛，但他沒看到等語（原審侵易字卷第50頁正、背面），與其偵查中證述前後尚屬一致，且並無與事理不符之處。
⒉依被告於105年9月14日偵訊時供稱：「（乙女稱，105年2月
農曆年前，當時她在家中自己房間睡覺，半夜時你先去上廁所抽完菸，再進去她房間，你以手伸進她的內褲裡，摸她的下體，並摸她的胸部？）乙女有糖尿病並會尿床，因為丙女在洗腎，身體狀況不好，丙女會請我去看她有無尿床，如果有尿床要叫她起來換衣服。」、「（我問的是，那一天你有沒有伸進去摸她的下體？）我是伸進去摸她看她有沒尿床，我是看她衣服有沒濕掉。」、「（你手到底有沒有伸進去她的褲子裡面摸她的下體？）沒有。」、「（你那一天有無摸她的胸部？）我稍微有碰觸到。」、「（那是什麼意思？）因為我要叫她起床，可能是叫她起床時不小心去碰觸到。」、「（你的手有沒有伸進去乙女的褲子裡？）沒有，我只在她的褲子外面看有沒尿床。」、「（如果只是看有沒尿床，什麼叫做你有碰觸到她的下體？屁股跟陰道是不一樣的地方？）我有用手稍微去摸她的下體，但是是隔著褲子看她有無尿床。」等語（偵字卷第36～37頁），已承認有碰乙女之下體及胸部之事實。被告於105年12月12日偵訊時雖改稱：「（乙女稱，105年農曆年前，她在家裡睡覺，你去上廁所抽完菸之後，有進去她房間內，用手伸進去她的內褲碰觸她的下體，也有觸碰她的胸部，有無此事？）我沒有伸進她的內褲，因為我一直擔心她尿床這件事情，丙女也一直交代我要注意這件事情，如果發現她有尿床就要叫她起來，所以我偶爾會去檢查一下。」、「（那你那次到底有無碰到乙女的下體，我指的是，尿尿的地方而不是屁股？）我檢查的話就會稍微碰到。」、「（那你那次有無摸乙女的胸部？）可能不小心有碰到。」、「（檢查有無尿床跟會不會碰到胸部有何關係？）這我就不曉得。」等語（偵字卷第51頁），仍未否認有稍微碰到下體及不小心碰到胸部，足見被告確有利用檢查乙女是否尿床時，接觸乙女之胸部及下體之事實。再大人如關心孩子是否尿床，即使在未開燈之房間內，為避免驚擾孩子之睡眠，通常先會以嗅覺聞有無尿騷味、或碰觸孩子所著衣服臀部部位即可察覺，無需直接接觸孩子之下體或胸部，故被告辯稱係為檢查乙女是否尿床而可能觸碰到乙女下體或胸部乙節，實與常情有違。況胸部與臀部位置不同，並無混淆之可能，檢查尿床當無觸及胸部之必要，足證被告以手伸入其內褲內撫摸下體及胸部非僅為檢查乙女是否尿床，而係乘機對乙女為猥褻行為。是被告所辯，顯屬飾卸之詞，不足採信。
⒊至證人丙女於原審審理時雖證稱：我記得乙女並未向我提到
被告有進她房間摸她的事情，只說阿伯有檢查她有無尿床，她不喜歡。我有回答說妳不要尿床，人家就不會摸妳。我也只有叫被告檢查乙女有無尿床，不要去摸到乙女等語（原審侵易字卷第63頁正、背面）。惟此與被告於偵訊時所陳：乙女的母親丙女有很生氣地向我質問這件事情等語不符（偵字卷第36頁）。而丙女既會生氣地質問被告，應是乙女曾告訴丙女被告有過超出一般檢查尿床之舉動，丙女方會生氣，然丙女卻為如上之證述，足證其有隱瞞之情。佐以被告於原審審理時供稱：丙女全家現在就是靠其工作支持家計等語（侵易字卷第126頁背面），益見丙女極有可能因顧慮自己需常洗腎，身體狀況不佳，而被告為家庭經濟支柱，故刻意坦護被告，是丙女上開證詞無法為對被告有利之認定。
⒋證人乙女於偵查時雖證稱：被告在上揭時間、地點將手指頭
伸進去其尿尿的地方摸等語，惟乙女於105年5月23日就診時，其處女膜表面並未見明顯裂傷切痕乙情，有衛生福利部桃園醫院受理疑似性侵事件驗傷診斷書附卷可考（偵字卷第4～6頁），是尚無法認定被告有將手指頭深入乙女下體而構成性交，依罪證有疑惟利被告原則，本院僅能認定被告僅有主觀上利用乙女睡眠而不知抗拒之機會，以手伸入乙女內褲內撫摸其下體並以手撫摸其胸部之猥褻行為。
⒌按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決參照）。從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭「所知輕於所犯，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所知之罪論處。本次被告對乙女為猥褻行為時，乙女雖然未睡著，惟伊自被告走進房門至對伊為猥褻行為時，均閉著眼睛，另在不舒服轉身時，雖有張開眼睛，但被告未看見等情，業據乙女證述如前，而因本案無積極證據足認被告業已知悉乙女當時係清醒，猶以違反其意願之方法遂行猥褻犯行，是依前開說明，被告此部分犯行應僅構成乘機猥褻罪。
⒍綜上，本件事證已明，被告所為事實欄一㈠之犯行，堪予認定。
㈡就事實欄一㈡部分：
⒈證人乙女於偵訊時證稱：我記得在我6年級下學期，時間約
在105年2月開學後，清明連假之前的某日晚上，哥哥不在家，所以我沒鎖門，媽媽在睡覺，半夜阿伯爬起來上廁所又去抽菸，到我房門外開我的門，此次我一直醒著，我在等他，看他會不會進來，後來他進來了，我裝睡，他就側躺在我的右手邊，用他的右手摸我的下面。當時我是正躺著睡覺，穿一般短褲，他從褲腰伸進去我的內褲裡面，並且有把2根手指頭伸進我尿尿的地方，在裡面搖來搖去，時間沒有很久，我當時眼睛有張開，他也有看到，就說「你知道嗎我很愛妳」，他那次摸完離開前還跟我說不能跟其他人說，但被告這次沒有摸我的胸部等語（偵字卷第13頁）；於原審審理時證稱：我記得在偵查中跟檢察官提到過，有一次我是醒著看被告會不會進來，那天哥哥不在家，我沒有鎖門，當時被告進門後在我右邊亂摸，也是伸進內褲裡摸，還有摸我的胸部，並且有說我很愛妳等語（原審侵易字卷第48頁背面～第49頁反面），前後所述就被告是否有摸其胸部，雖有所不一，但就案發過程所述仍大致相符，且並無與事理不符之處，應可憑採。況被告於105年9月14日偵訊時供稱：我在105年清明連假前的某天晚上，我在半夜有進入乙女房間，用右手伸進去她的內褲裡面，稍微碰到乙女的下體，但我沒有將手指頭放入陰道，我這麼做是因為我要檢查她有無尿床等語（偵字卷第37頁），已承認有以右手伸入乙女內褲並碰其下體之情，此核與告訴人乙女所述相符，應屬事實。
⒉被告雖於105年12月12日偵訊時改稱：我承認我在105年2月
之後清明連假前的某日晚間，我有躺在她旁邊，目的是要檢查她有無尿床，檢查完我就起身回我房間，我沒有將手伸進她內褲等語（偵字卷第51～52頁），已改為有利於己之陳述，惟若要檢查乙女有無尿床，何以要躺在乙女旁邊？實匪疑所思。再被告原審時更辯稱：我沒有將手伸進乙女內褲，只是在外褲檢查乙女有無尿床，我偵查時因為緊張才會說我有將手伸進乙女的內褲等語（原審侵易字卷第28頁背面）。不惟與其前所述大相逕庭，而被告所稱因接受檢察官訊問時心情會緊張，固屬常情，但實難想像會因心情緊張而供稱有將手放入乙女內褲，是被告於偵查中初訊時供稱有將手放入乙女內褲等語，應非虛構，至其後改稱未將手伸入乙女內褲，則係卸責之詞，不可採信。故被告於前揭時、地，將手伸入乙女內褲內之事實，堪可認定。再檢查孩子是否尿床，無需將手伸入孩子褲內去碰觸下體，已如前述，是被告推稱係為檢查乙女是否尿床而觸碰到乙女下體乙節，要難採憑，足見被告於前揭時間、地點將其手伸入乙女內褲內，碰觸乙女之下體，應出於猥褻之故意。
⒊至乙女於偵查時證述：被告在前揭時、地，將手指頭伸進去
其尿尿的地方摸等語，惟乙女於105年5月23日就診時，其處女膜表面並未見明顯裂傷切痕，業如前述，則同上理由，無法證明被告有將手指頭深入乙女下體，自難認有性交之行為。另乙女雖於原審審理時證稱被告該次亦有觸摸其胸部，但偵訊時既未如是證述，則被告該次是否有以手撫摸乙女胸部，亦非無疑，故依罪疑惟輕原則，僅能認定被告在前揭時、地，在見到乙女張開眼睛時，仍以手伸入乙女內褲內撫摸其下體之猥褻犯行。
⒋辯護人為被告辯稱：乙女知道被告去上廁所，為何不將房門
鎖上？顯是乙女虛構云云。惟乙女於原審證稱：大哥哥（按乙女之長兄）說如果我再鎖門一次的話，他就會打我。大哥哥叫我不要鎖門，可是我自己因為怕被告跑進來，所以我想鎖門，那我就在大哥哥不在的時候鎖等語（原審侵易卷第44～60背面）。而乙女係與其2位哥哥同房，業據證人即乙女之長兄○○源於原審證述明確（原審侵易字卷第87頁），並有現場照片可佐（偵字卷第26頁）。且○○源於原審中亦證稱：其不讓乙女鎖門，因乙女常常睡過頭，上課遲到，且尿床嚴重，有時不睡覺玩手機等語（原審侵易字卷第88頁），是乙女未鎖門，係因懼其長兄之言語所致，故無法以乙女知被告去上廁所，卻不鎖門，即認乙女所述為虛構。
⒌綜上，此部分事證已明，被告所為事實欄一㈡之犯行，同堪
認定。㈢就事實欄一㈢部分：
⒈證人乙女於偵訊時證稱：我記得在105年的5月某個禮拜一，
阿伯早上帶媽媽去洗腎，還沒到上學遲到的時間，阿伯先回家後我就還在睡覺，他看我還在睡覺就摸我，我當時在媽媽房間睡覺，我躺在床上，他坐在床的左邊靠近牆壁接近我腳邊的地方，用手摸我下面，也就是從我短褲褲管伸進去我的內褲裡面摸我尿尿的地方，並且也把他的2根手指頭伸進去我尿尿的地方動來動去，但沒有摸很久，也沒摸胸部，之後他就自己停止叫我起床，我起床後他也沒說什麼等語（偵字卷第15頁）。於原審審理時雖起初證稱：「（問：妳是否記得後來有社工來訪視妳？）記得。」、「（問：妳記得第一次社工訪視妳的那一天嗎？）記得。」、「（問：那一天早上媽媽有沒有去洗腎？）有。」、「（問：那天早上在家裡有發生什麼事情嗎？）沒有。」，然經檢察官提示卷證筆錄讓其回憶後，其即證稱：我有些印象，在偵查當時我都有老實講，我記得被告摸我時我眼睛都閉著，沒有說不要也沒有推被告等語（原審侵易字卷第52頁背面～53頁），雖於原審審理時乙女記憶已趨模糊而無法就案件過程詳實陳述，但觀諸其偵訊時之證述實無與事理不符之處。
⒉反觀被告於105年9月14日偵訊時供稱：我在105年5月某日確
實有在丙女房間內，將手伸進乙女內褲碰觸到她的下體，但手沒有伸進去，我是要檢查她有無尿床等語（偵字卷第37～38頁）。於105年12月12日偵訊時改稱：我當天沒有把手伸進她的內褲裡面，她很難叫起床一直都會嗜睡，我只是用手去搖她，不小心碰觸到她的屁股等語（偵字卷第50～51頁）。於106年9月15日原審準備程序時供稱：我手有伸到內褲沒有錯，有稍微碰到乙女下體，因為乙女一直嗜睡一直搖，我不小心碰到她下體等語（原審侵易字卷第29頁），就當日究竟有無摸到乙女下體，不僅前後說詞一再反覆，且起初聲稱進房係為檢查乙女有無尿床，其後又改稱係為叫乙女起床，前後差異甚鉅，其辯詞相較於乙女之證詞，實有高度瑕疵。況不論被告當日進房目的係為檢查乙女有無尿床或叫乙女起床，如僅係為叫乙女起床，僅需推搖乙女之手腳即可，況基於衛生問題，更不必要將手伸至可能尿濕之內褲內。是被告所辯，實違常情，足見乙女證述被告於前開時間、地點有用手伸入其內褲內撫摸其下體，應與事實相符，被告上開所辯顯屬推託之詞，不可採信。
⒊再乙女於105年5月23日就診時，因其處女膜表面並未見明顯
裂傷切痕，而無法證明被告有將手指頭深入乙女下體之性交犯行，業據前述，是同上認定，本院僅能認定被告在前開時間、地點僅有主觀上利用乙女睡眠而不知抗拒之機會，以手伸入乙女內褲內撫摸其下體之猥褻犯行。再本次被告對乙女為猥褻行為時，乙女仍是閉著眼睛，業據乙女證述如前，而因本案無積極證據足認被告業已知悉乙女當時係清醒，猶以違反其意願之方法遂行猥褻犯行，則同前㈠⒌之說明，被告此部分犯行應僅構成乘機猥褻罪。
⒋至辯護人為被告辯護稱：證人乙女之證述與丙女之證述，就
被告是否會檢查乙女有無尿床、丙女是否會請被告檢查乙女有無尿床或起床等節，說詞有所不一，且證人丙女及乙女之兄長均證稱乙女性喜撒謊，是證人乙女之證詞實屬不可信云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，是以證人之陳述有部分前後不符或相互歧異時，或係因時間經過、或因供述者本身之因素所致、或出於其他外在因素，尚難率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥（最高法院90年度台上字第5080號、90年度台上字第1430號刑事判決意旨參照）。本案依前述證人丙女就乙女是否曾向其提及被告有進房摸其身體之事為不實陳述，已顯見證人丙女有刻意迴護被告之嫌，實無從以其證述與乙女之證述有異，認定乙女之證詞不可採信。又不論證人乙女平日是否有說謊情事且被害人是否對被告有所抱怨，均無從逕而推論乙女就本案之證詞是否可信，而應就其證詞與卷內其他事證綜合勾稽，並兼衡論理法則及經驗法則而為判斷。本院綜合乙女前後證述及相關卷證資料後，方認定其證述遭被告猥褻等節可採，並非以證人乙女平素之品行，論斷證人乙女證稱遭被告猥褻之證詞可採，是辯護人上開辯詞，亦不可取。
⒌另證人乙女於偵訊及原審審理時，雖就被告本次對其為猥褻
行為之確切時日，已不復記憶，然仍記得係社工第1次與其晤談之日早上發生。而依社工晤談紀錄所示（原審侵易字卷第20頁背面），其上記載社工第一次與乙女晤談日期為105年5月23日，且經原審調又丙女於家誼診所之洗腎記錄，亦確認丙女在105年5月23日早上確有前往家誼診所進行血液透析治療，有血液透析記錄表附卷可考（原審侵易字卷第103～109頁），與乙女證稱被告係利用丙女前往洗腎未歸之際對其為猥褻行為亦相符，是被告本次對乙女為猥褻行為時間應為105年5月23日早上，堪可認定。
⒍綜上，此部分事證已明，被告所為事實欄一㈢之犯行，亦堪認定。
㈣另被告之辯護人以乙女係受其生父之影響而為不實陳述云云
，惟依證人即乙女之輔導老師施○○於偵查中證稱：於105年5月20日，其為乙女做生涯輔導，討論建議乙女可就讀的國中時，乙女表示想讀該校，離開家裡，因該校有住宿，但遭丙女反對。施○○問乙女想就讀的原因，乙女便提及被告在家裡洗澡不關門，且會抽菸及對她為妨害性自主之情形，當日學校即通報。105年5月23日早上社工到校前，其又問乙女，乙女亦提及被告妨害性自主之情形等語（偵字卷第57頁正、背面），並有105年5月20、23日之晤談紀錄在卷可佐（原審侵易字卷第18頁背面～19頁背面）。另乙女之生父於警詢時稱：於104年6、7月間搬出未與丙女、乙女同住，本案其於105年6月2日透過社工才得知等語（偵字卷第19頁正、背面）。是本案源於乙女於105年5月20日將被告之行為告訴輔導老師後，再由學校通報桃園市政府家庭暴力及性侵害防治中心，而當時乙女未並與生父同住，自無辯護人所述情事，故辯護人所指應屬無稽，併予指明。
二、論罪科刑：按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，刑法第225條第2項設有處罰之明文；其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但遭猥褻行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言。本件上訴人利用乙女睡覺而不能抗拒致無從為同意之表示時，著手進行猥褻行為，縱乙女並未實際入睡，惟因不敢抗拒而繼續假裝睡覺，然上訴人主觀上既係認識其係乘乙女在睡眠狀態，而處於相類於精神、身體障礙之不能抗拒情形，對乙女為猥褻行為，依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，及上訴人主觀上係認為乙女處於睡眠狀態，而對乙女為乘機猥褻之行為，即便乙女指證稱其係裝睡假寐，上訴人所成立者，自仍為乘機猥褻罪，是核被告上開就事實欄一㈠、㈢部分所為，均係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，而因乙女遭被告為上揭乘機猥褻犯行時為未滿18歲之少年，且被告與乙女一家相處多年，自無不知之理，故應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑。再按刑法第227條第2項及同條第4項之罪，祇以被害人之年齡為其特殊要件，苟遭猥褻之女子未滿14歲，或14歲以上未滿16歲者，縱使被告係利用權勢或機會，對於服從自己監督之人為之，亦應認為被吸收於上開條項犯罪之內，不另論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪（最高法院106年度台上字第4173號、107年度台上字第1447號判決意旨可資參照）。是被告就事實欄一㈡部分所為，係犯刑法第227條第2項對未滿14歲之女子為猥褻罪。其利用機會，對於服從自己監督之乙女為猥褻罪之行為，為其對未滿14歲之女子為猥褻罪之行為吸收，不另論罪。又被告對告訴人乙女故意實施不法侵害之家庭暴力行為，應屬家庭暴力防治法第2條第2項所稱之家庭暴力罪，併予敘明。至公訴意旨認被告就事實欄一㈡部分所為，應論以刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，固有未洽，然兩者之基本社會事實同一，且經原審告知變更之法條，並經檢察官、被告及辯護人互為攻防，已無礙被告之防禦權，則原審依法變更起訴法條，應屬適法。另起訴書就事實欄一㈠、㈢部分，雖認定被告所為係犯刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，然因檢察官已於原審將事實欄一㈠、㈢之起訴法條更正為刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，本院自無庸再行諭知變更。又被告就上開各該犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審審理後，以被告犯罪事證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第225條第2項、第227條第2項、第51條第5款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告身為乙女母親之同居人，本應妥善對乙女盡保護、教養之責，至不濟亦不應對乙女為侵害行為，竟為滿足一己性欲，對未滿14歲之乙女為上述猥褻犯行，對乙女身心健全發展產生不良影響，實屬不該，且其犯後未能坦承犯行，反積極編造係為檢查乙女有無尿床或係為叫乙女起床等不實事項，企圖紊亂法院審理方向，已踰越緘默權之界線，並斟酌被告之年齡、學經歷為高中畢業，家庭經濟狀況勉持，前無妨害性自主之前案紀錄等一切情狀，就所犯3罪，各量處有期徒刑10月，並定應執行有期徒刑1年10月，經核認事用法尚無違誤，量刑亦無不妥，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞，否認犯行，而指摘原判決不當，求為撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國108年3月6日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官賴邦元法官張育彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃璽儒中華民國108年3月7日