裁判字號：臺灣高等法院107年重上字第642號民事判決
裁判日期：民國108年03月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決107年度重上字第642號上訴人即被上訴人 吳建璋 訴訟代理人 謝明宏 上訴人 張志祥 訴訟代理人 黃敏哲 律師被上訴人 林錦潔 上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國107年6月21日臺灣臺北地方法院105年度訴字第4087號第一審判決各自提起上訴，本院於108年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命張志祥給付吳建璋部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，吳建璋在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
吳建璋之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由吳建璋負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人林錦潔（下稱林錦潔）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人吳建璋（下稱吳建璋）之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、又「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」民事訴訟法第256條定有明文。吳建璋於本件就上訴人張志祥（下稱張志祥）及林錦潔間，援引共同侵權行為論述（本院卷㈡第33頁），該部分於原審業已主張（原審卷㈢第75至78、88頁），核屬補充其法律上陳述，非訴之追加，附予說明。
三、另吳建璋於原審主張張志祥與林錦潔合謀，致張志祥對吳建璋之債權無法實現，而依侵權行為法則請求林錦潔賠償新臺幣（下同）176萬3,420元；嗣於本院主張張志祥於原審判決後，將其所有門牌號碼為高雄市○○區○○路0段000巷0弄0號4樓房屋及基地設定150萬元之抵押權予林錦潔，顯故意侵害吳建璋之債權，吳建璋自得依民法第184條第1項、第242條、第244條第1、4項規定，請求回復原狀，故追加請求確認張志祥與林錦潔間於民國103年9月6日之150萬元消費借貸債權不存在，及塗銷上開抵押權云云（本院卷㈠第183至190頁、卷㈡第188、189頁）。惟張志祥與林錦潔均不同意上訴人訴之追加（本院卷㈠第353至355、卷㈡第181頁），且該追加之訴與原訴主張侵權之內容及方式均不同，社會基礎事實並非同一，證據資料亦非可共用，難認有民事訴訟法第255條第1項第2款所定情事，其追加之訴自不應准許。此部分，本院另以裁定駁回。
貳、實體方面：
一、吳建璋起訴主張：㈠伊於102年8月28日與張志祥簽訂股權轉讓協議書（下稱系爭
協議書），由張志祥將其所有雄風計程車客運服務有限公司（下稱雄風公司）之全部股份暨該公司所屬雄風計程車無線電基地臺，以160萬元出賣予伊，伊已依約給付頭期款支票48萬元及6萬4,000元電台執照與頻道使用費，嗣張志祥遲未履行系爭協議書第2條約定，經伊訴請履行契約，雙方調解成立如本院104年度上移調字第8號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）。詎張志祥仍未依系爭調解筆錄第2項將系爭協議書第2條第1項所載資產全部移交伊，遲至104年7月1日始移交部分現有司機隊員名冊及繳費紀錄，致伊無法如期向司機收取服務月費，損失預期獲利共計924萬2,944元，伊自得依民法第231條第1項規定，一部請求張志祥賠償531萬4,400元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。
㈡林錦潔為張志祥之配偶，知悉系爭協議書之內容，且負責雄
風公司記帳事宜，竟於104年1月9日系爭調解筆錄作成後，旋於同年月21日申請電話新門號00-0000000號，張志祥則於同年月23日將名下門號0000000000號移轉登記至林錦潔名下（上開兩門號下稱新門號），林錦潔並印發雄風公司新名片通知原有客戶撥打新門號叫車，復設定將撥打新門號之叫車電話，轉接至雄風公司之舊門號00-0000000號，待104年7月1日將部分司機名冊資料及舊門號移交予伊後，其等即於同年9月間終止前開轉接設定，將撥打新門號叫車之客戶派遣至其他車隊，造成雄風公司流失大量客戶，所屬司機亦因派遣客戶數量不足而退隊，致伊受有短收月費之損害共計176萬3,420元。爰依民法第184條第1項後段，請求林錦潔賠償176萬3,420元，及自民事變更聲明暨陳報二狀繕送達翌日起算之法定遲延利息，並與張志祥上開債務不履行損害賠償責任為不真正連帶關係。
二、張志祥、林錦潔則以：㈠張志祥部分：系爭協議書之履約爭議，前經調解成立確定，
約定兩造其餘請求均拋棄，即包括吳建璋本件損害賠償請求權。又吳建璋所稱之司機，非雄風公司員工，亦非雙方交易標的，其數量本具浮動性而因各種因素有所增減，為吳建璋應自行負擔之營運狀況，與伊無相當因果關係；且系爭協議書簽訂至104年6月間，因雙方處於爭訟階段、吳建璋聲請假處分，嗣拒不交接而受領遲延，縱有給付遲延，亦不可歸責伊。且吳建璋未依系爭調解筆錄給付價金，伊為同時履行抗辯，自無給付遲延可言。況伊於吳建璋受領遲延期間，因代其經營雄風公司，每月支出必要費用共19萬2,028元，亦得請求賠償，爰以104年4月至6月，每月各19萬2,028元計算之債權，與吳建璋主張之金額相抵銷等語，資為抗辯。
㈡林錦潔部分：吳建璋並未舉證伊有侵害行為、損害與行為間有相當因果關係等情，其所述均無可採等語置辯。
三、原審判決張志祥應給付吳建璋531萬4,400元，及自105年9月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及供擔保分別為准、免假執行之宣告，並駁回吳建璋其餘之訴及假執行之聲請。
吳建璋就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回吳建璋後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，林錦潔應給付吳建璋176萬3,420元，及自10
7年4月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。如張志祥為給付時，林錦潔於該給付範圍內同免給付義務。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
張志祥就其敗訴部分提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於張志祥部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，吳建璋在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
吳建璋答辯聲明：駁回張志祥之上訴。
四、兩造不爭執事項（本院卷㈠第178頁、原審卷㈢第341頁），並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠張志祥於102年8月28日與吳建璋簽訂系爭協議書，將其所有
雄風公司之全部股份暨該公司所屬雄風計程車無線電基地臺，以160萬元出賣予吳建璋。依系爭協議書第2條第1項約定，張志祥應將本交易車隊現有隊員及其名冊與繳費紀錄全部移交吳建璋；同條第2項約定雙方同意以102年9月1日為接管日。同條第5項約定雙方同意於接管日前完成該條第1款（應為第1「項」之誤）內容之資產點交。吳建璋已依系爭協議書第3條第2項約定，給付其中48萬元。
㈡張志祥未於102年9月1日移交現有司機隊員之名冊與繳費紀
錄，吳建璋於同年10月間起訴請求張志祥履行系爭協議書，經原法院以102年度訴字第4113號判決命張志祥應依約履行（下稱前案判決），張志祥不服上訴後，雙方於104年1月9日在本院成立調解，依系爭調解筆錄第3項約定，張志祥應將系爭協議書第2條第1項第1款至第8款、第10款所載資產全部移交吳建璋。
㈢張志祥於104年1月26日交付如原證6文件予吳建璋指定之人
王偉 全，依其上記載之112筆資料，該等司機所繳交月費為19萬9,800元。張志祥104年7月1日又移交司機明細（包含編號、車牌號碼、月費）70名予 王偉全 。吳建璋於104年7月1日接手經營雄風公司，於此之前雄風公司所屬車隊司機之月費均由張志祥收取，其營運所需費用，亦均由張志祥負擔。
㈣林錦潔於104年1月21日申請門號00-0000000號，張志祥則於
同年月23日將名下門號0000000000號移轉登記至林錦潔名下（並設定門號00-0000000號為門號0000000000號之實體電話）。林錦潔並於同月委託印刷廠印製「雄風計程車無線電台…000-0000，免付費專線：0000-000-000」之名片（下稱系爭名片）。
㈤經營雄風公司所屬車隊，每月所需電話費為5,500元。
五、吳建璋主張其因張志祥遲延給付及林錦潔之侵權行為，受有損害短收費用531萬4,400元，林錦潔應就其中176萬3,420元部分與張志祥負不真正連帶賠償責任；張志祥與林錦潔均否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，到庭之兩造同意就本院107年10月30日準備程序中，協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷㈠第178、370頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠吳建璋主張張志祥應依給付遲延之規定，賠償遲延損害，有
無理由？金額若干？⒈系爭調解筆錄之效力：
①按「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和
解契約所訂明權利之效力。」民法第737條定有明文。「和解內容，倘以他種法律關係替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。」（最高法院83年台上字第620號民事判例參照）。又按訴訟外之和解，在法律上並非要式行為，故和解契約以當事人締約當時兩造合致之意思表示為成立要件，因當事人間之意思合致而成立（最高法院33年上字第3343號、19年上字第1964號、18年抗字第139號判例意旨參照）。再者，「如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。」（最高法院88年度台上字第143號、98年度台上字第315號裁判要旨可參）。是和解之本質，究為創設性或認定性效力，應依和解契約之內容定之。而調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項固有明文。是調解成立即有民法上和解之效力。
②查，兩造於102年8月28日簽訂系爭協議書，約定張志祥所
屬雄風公司之全部股份暨該公司所屬雄風計程車無線電基地臺，以160萬元出賣予吳建璋。吳建璋已依約給付其中48萬元。惟張志祥未於102年9月1日移交現有司機隊員之名冊與繳費紀錄，吳建璋於同年10月間起訴請求張志祥履行系爭協議書，前案第一審判決張志祥應依約履行，張志祥不服上訴後，雙方於104年1月9日在本院成立調解，依系爭調解筆錄第3項約定，張志祥應將系爭協議書第2條第1項第1款至第8款、第10款所載資產全部移交吳建璋等情，為兩造不爭之事實（如㈠㈡），堪以認定。是以，依系爭調解筆錄第1、2項約定：①張志祥應將雄風公司所有股權讓與吳建璋，並協同吳建璋辦理股權轉讓手續及協助吳建璋接手經營雄風公司；②張志祥及雄風公司應將系爭協議書第2條第1項第1款至第8款、第10款所載資產全部移交吳建璋（原審卷㈠第15頁）等，固無疑義。然系爭調解筆錄第3項約定，張志祥履行上開第1、2項時，吳建璋應依系爭協議書第3條第3、4、5款給付價金。而系爭協議書就吳建璋之價金給付原係以三階段給付（參該協議書第3條第2、3、4款，原審卷㈠第12頁），而系爭調解筆錄第3項則變更為張志祥履行時，吳建璋即應給付價金，有對價關係，且吳建璋已於104年7月1日接手經營雄風公司（如㈢），業已交接完成。則系爭調解筆錄就契約履行部分，由三階段更改為同時，屬新創效力。合前說明，兩造自應依所創設之新法律關係請求履行，即系爭調解筆錄之約定為之，不得再依原有之法律關係請求給付。吳建璋聲稱系爭調解筆錄僅有認定效力，其仍得依系爭協議書約定為請求云云，要非可採。
⒉給付遲延與同時履行抗辯：
①按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損
害。」民法第231條第1項定有明文。第按「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」民法第264條第1項前段有明文規定。「按雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。雙方當事人均享有同時履行抗辯權，縱一方當事人未依債務本旨提出自己之給付，係就自己所負債務，應否負給付遲延責任之問題，仍非不得催告他方履行所負之債務，他方在未行使同時履行抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後，始能免責。」（參最高法院96年度台上字第322號裁判要旨）。又「按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例參照），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除，甲主張同時履行抗辯時，應溯及免除甲之遲延責任。」（最高法院107年8月28日107年度第7次民事庭會議決議足參）。
②本件系爭調解筆錄有創設效力如前述，吳建璋固主張張志
祥給付遲延，惟張志祥否認並為同時履行抗辯（本院卷㈡第190頁），而吳建璋僅給付價金48萬元（如㈠），既吳建璋未給付全數價金，揆前所述，張志祥已為同時履行抗辯，在吳建璋未提出對待給付前，尚難認張志祥有給付遲延之責。從而吳建璋據先前系爭協議書約定，依民法第231條第1項請求張志祥負遲延給付責任，請求給付531萬4,400元本息，洵有未合，自難准許。
㈡吳建璋主張林錦潔應依民法第184條第1項後段之規定，負損
害賠償責任，有無理由？金額若干？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任；損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院100年度台上字第328號、72年度台上字第3433號判決意旨可參。準此，吳建璋主張依民法第184條第1項後段之規定，請求林錦潔負損害賠償責任，自應就林錦潔有不法行為，及與吳建璋所受損害間有因果關係等節，負舉證責任。
⒉吳建璋固主張其所接手雄風公司車隊，因林錦潔印製系爭名
片登載新門號吸收客戶，再將電話設定轉接舊門號，使舊門號叫車數量外觀上並無減少，林錦潔透過新門號掏空客戶再將電話設定轉接回舊門號，使吳建璋無法察覺，以為透過舊門號即得使原客戶持續叫車，顯違背善良風俗。並於停止轉接後，造成雄風車行駕駛生意受重大影響而離開，而林錦潔因此保留六成客戶，吳建璋因而受有於104年10月起至107年3月短收司機月費之損害共計176萬3,420元云云，為林錦潔所否認。查：
①吳建璋主張林錦潔於104年1月21日申辦門號00-0000000，
張志祥並於同年月23日將門號0000000000號過戶給林錦潔，並設定撥入新門號的電話轉接至舊門號00-0000000，直到104年9月停止轉接；林錦潔另委託印系爭名片等情，為兩造所不爭執（如㈣，原審卷㈢第339至342頁），堪認屬實。而吳建璋主張林錦潔有以系爭名片發送宣傳之方式，使叫車客戶陸續撥打新門號，再以設定轉接至舊門號之方式，使舊門號仍維持相當數量之客戶叫車數，惟至同年9月間停止前述轉接設定，舊門號叫車來電數大減乙節，有中華電信股份有限公司通信資料及明細表（原審卷㈡第74至96頁）、吳上證6、13至14、24至27等查詢單通聯紀錄、筆錄、叫車譯文及錄音光碟（本院卷㈠第147至155、313至320頁、卷㈡第111至120頁）在卷可稽，洵非無據。
②林錦潔上開所為，與吳建璋所主張之損害間，有無因果關
係，吳建璋固提出104年度收取服務費用明細及證人王偉全為據。惟吳建璋所提出收取服務費用明細（原審卷㈢第117至119頁），為吳建璋單方所製作之私文書，且為林錦潔爭執其真正，其記載之收費情況是否屬實，已有可疑。證人王偉全固證稱：叫車電話跟排班點對於駕駛要不要留在一家車隊，關連很大，因為叫車電話要對客戶公開，讓客戶撥打電話叫車，平臺再把任務交給司機，叫車電話及排班點不明時，無法確保司機接到足夠的任務量，就沒辦法讓司機繼續留在這個平臺。叫車電話量大減或排班點從有變無，代表司機收到的派案量不足，收入不足，無法維持生活，司機就會離開等語（原審卷㈡第160頁），然參吳建璋於書狀中自陳：張志祥於104年7月1日移交司機70名後，104年7、8月間僅有54名司機繳費等語（原審卷㈡第18頁），及其另提出之司機退隊資料（原審卷㈡第137至139頁），可見在張志祥於104年9月停止前揭電話轉接設定前，經移交予吳建璋之司機，自始即有10餘位不願繳納月費，已繳費之司機亦有數位於104年8月間退隊等情，足徵在吳建璋接手營運初期，司機即有基於其他考量不願留任而退隊或拒繳月費之情形，顯與前開電話之撥接、轉接無關。是縱吳建璋所指104年9月、10月後所收得司機月費數額減少一節屬實，亦難排除未繳費之司機係出於派遣客戶量不足以外之其他原因而拒絕繳費、退隊，尚難謂其等退隊必與林錦潔前揭行為有關。況證人王偉全證稱：仁武站的派班方式是優先派給有裝衛星車台機的司機，沒有這樣的司機就派給我們的凱旋車隊；仁武站交接給大都會，司機開始使用衛星派遣，但無線電也沒有完全撤除，就我所知確實有司機就開了雄風車隊；在磨合時期仍保留無線電跟衛星派遣，司機可以兩個都裝，也有司機對於衛星車機不熟悉而不願意裝等語（原審卷㈡第161頁背面至162頁），及其就仁武站司機派車方式後改稱：就我印象當時客戶打電話來都是先派給無線電，無線電叫不到車，才派給衛星等語（原審卷㈡第162頁背面），姑不論其管理雄風車隊司機之派車方式如何，惟知吳建璋經營時確有要求雄風車隊司機改裝或加裝衛星車機，且有部分司機不願意配合，又不同機台派車順序有別，對裝有不同機台之司機不免產生派遣客戶數量減少之困擾，由此益徵吳建璋因經營雄風車隊之方式與張志祥大不相同，而與司機有磨合時期，在此期間司機因不願配合吳建璋作法或合作不順而拒繳月費、退隊，亦無違常情，衡以吳建璋所稱多名司機於104年9月、10月退隊（10月以後所收取之月費數額固定，堪認此後司機退隊情況較少），此一時點距吳建璋接手經營甫2、3個月，應認尚處於前述磨合時期，更證吳建璋所述司機退隊情形不能排除係因前述磨合不順所致。從而吳建璋主張其受有所收得司機月費減少之損害，縱所述非虛，亦難認此損害與前揭林錦潔之行為具有相當因果關係。就此部分吳建璋復未另舉證以實其說，則其請求林錦潔賠償其短收之月費差額損害，自難認有據。
③吳建璋補稱依吳上證1至6，可說明吳建璋所受損害金額達
195萬2,300元，僅為一部請求，且林錦潔侵權行為與吳建璋之損害間有因果關係云云。惟吳上證1、2、5，林錦潔否認該等私文書之真正（本院卷㈠第357至359頁），尚無以為證，理由同前。而吳上證6尚不能證明有吳建璋所稱因果關係如前述。其餘證據吳上證3、4、7至12、15至23、28至30，或關於追加之訴、或關於張志祥前述系爭協議書應履行義務之補強，在在不足為吳建璋主張林錦潔有損害因果關係之有利憑據。
⒊綜上，吳建璋依民法第184條第1項後段之規定，主張林錦潔
負損害賠償責任，尚非可取；吳建璋此部分債權既不成立，則其主張林錦潔此部分侵權行為應負共同侵權行為或與張志祥前開尚未成立債務不履行責任間為不真正連帶債務一節，即無再予論究之必要，附此指明。
㈢另關於一事再理及張志祥原抗辯抵銷部分之爭點，業經捨棄（本院卷㈠第370頁、卷㈡第190頁），自不贅述。
六、綜上所述，吳建璋依民法第231條第1項、第184條第1項後段，請求張志祥給付531萬4,400元本息、林錦潔給付176萬3,420元本息，非有理由，應予駁回。原判決就上開不應准許部分，判命張志祥如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，尚有未合，張志祥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即吳建璋請求林錦潔給付本息），原判決為吳建璋敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，吳建璋上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，張志祥之上訴有理由、吳建璋之上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年3月6日
民事第二十四庭
審判長法官陳麗芬
法官黃欣怡法官周祖民正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年3月6日
書記官劉文珠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。