臺灣高等法院103年度上訴字第162號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第162號刑事判決

裁判日期：民國103年03月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第162號上訴人即被告 潘志遠 選任辯護人 羅美鈴 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第610號，中華民國102年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第12242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、潘志遠前因①違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月確定；再因②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣10萬元，嗣經本院判決上訴駁回確定；又因③違反毒品危害防制條例案件，經原審判處拘役55日確定；復因④違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑8月確定後，再經原審裁定減為有期徒刑4月確定；再因⑤違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定。嗣上開①案經原審裁定減為有期徒刑2月，並與上開②⑤案定應執行刑為有期徒刑3年4月確定，與上開③④案接續執行後，於民國98年4月23日假釋併付保護管束出監，嗣於98年12月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其不知悔改，明知海洛因、甲 基安非 他命為毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，非經許可不得販賣，竟基於販賣海洛因及甲基安非他命以營利之犯意，於附表所示之時間，先以門號0000-000000號行動電話與 岩興祥 持用之0000-000000號行動電話聯繫後，再於附表所示之地點販賣如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予岩興祥。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告、辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。
二、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件對證人岩興祥所持用之電話實施通訊監察，係經原審法官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之原審100年度聲監字第
523號通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審及本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
三、其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告及辯護人於原審及本院準備程序、審理時均不爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告潘志遠(下稱被告)固坦承有於附表所示時間持用門號0000-000000號行動電話與岩興祥持用之門號0000-000000號行動電話聯繫，並於100年6月8日聯繫後有叫「 小吳 」去找岩興祥；另於100年6月9、10、11日聯繫後，有分別在岩興祥租屋處、桃園縣平鎮市自立新村某處8樓及其桃園縣平鎮市自由聯盟超市附近之居所與岩興祥見面之事實，惟矢口否認有何販賣海洛因與甲基安非他命之犯行，於原審辯稱：伊不知道100年6月8日岩興祥在電話中所說「女孩子沒有了，要找女孩子坐檯」是什麼意思，伊不記得交代「小吳」拿什麼給岩興祥；100年6月9日係岩興祥要還 伊錢 ；100年6月10日伊與岩興祥見面後才知道他在電話中所說「欠少爺」是指他沒有安非他命可以吃了， 伊有 請岩興祥吸食安非他命；100年6月11日伊與岩興祥見面後，他才說要伊幫他調海洛因及安非他命，伊只有幫他調安非他命，但沒有調到云云。於本院審理中辯稱：100年6月8日被告並未販賣海洛因2萬元予岩興祥，是小吳自己去與岩興祥交易，與被告無涉；100年6月9日被告並未販賣海洛因、安非他命合計2萬元予岩興祥，是岩興祥拜託被告 潘某 調，但沒調到；100年6月10日被告並未販賣安非他命1萬元予岩興祥，是請岩興祥施用，屬無償轉讓；100年6月11日被告並未販賣海洛因及安非他命2萬元予岩興祥，當天是岩興祥請被告幫他調，但被告沒幫他調云云。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
(一)被告如附表編號1所示販賣第一級毒品予岩興祥之事實，據證人岩興祥於偵查中證稱：100年6月8日之監聽譯文是伊向潘志遠購買毒品，潘志遠叫小吳將毒品送到伊當時平鎮市華夏山莊社區之住處，譯文中的女孩子是海洛因，2萬元好像是1錢吧等語（見102年度他字第1477號卷第82頁），且被告於原審審理時亦自承：100年6月8日岩興祥打電話給伊，後來伊有叫小吳去找岩興祥等語（見原審訴字卷第63頁），與卷附被告與證人岩興祥於100年6月8日下午3時27分21秒之通訊監察譯文：「岩興祥：你要過來嗎？我這邊需要啊？女孩子沒有了，要找女孩子來坐檯。被告：我叫小吳拿過去給你。岩興祥：那我先拿2萬給你。被告：好。」、同日下午4時32分56秒之通訊監察譯文：「被告：你到樓下1樓那邊，小吳在等你了。岩興祥：好，我看到了。」（同上卷第101頁）互核一致，是被告此部分事實，已堪認定。至被告固辯稱伊不知道電話所說「女孩子」是什麼云云，然證人岩興祥於原審審理時已證稱：跟伊講電話的被告知道伊講「女孩子」代表海洛因的意思，因為伊叫被告調好幾次，都有調到伊要的東西，所以被告當然知道這是毒品的代號等語（見原審訴字卷第55頁），且觀諸上開通訊監察譯文，若被告與證人岩興祥通話時不知其稱「女孩子」所指何意，當於電話中即為詢明，然被告未為如此，反即應允證人岩興祥「我叫小吳拿過去給你」等語，顯見被告明知證人岩興祥所稱「女孩子」係指海洛因無疑，被告上開辯稱云云，不足採信。被告復於本院審理中辯稱：100年6月8日被告並未販賣海洛因2萬元予岩興祥，是小吳自己去與岩興祥交易，與被告無涉，譯文中岩興祥稱「那我先拿2萬元給你」，是指他要先還被告賭債2萬元，並非是購毒價金云云，證人岩興祥亦於原審審理時翻異前詞附和證稱：100年6月8日係伊打電話給被告，他說叫小吳自己跟伊交易云云。惟被告所辯與其於原審辯稱:伊不知道100年6月8日岩興祥在電話中所說「女孩子沒有了，要找女孩子坐檯」是什麼意思，伊不記得交代「小吳」拿什麼給岩興祥等情節迴異，是否可信，已屬可疑，況依上開通訊監察譯文，被告於通話中係向證人岩興祥稱：「我叫小吳拿過去給你」等語，並非證人岩興祥所稱被告叫小吳自行與其交易，復於小吳送海洛因至岩興祥居所樓下時，仍致電岩興祥，囑其到樓下1樓與小吳會面（同上卷第101頁），而證人岩興祥於通話中隨即向被告稱：「那我先拿2萬給你」等語，若被告係向「小吳」交易毒品，則何須將買賣毒品之價金交予被告，顯非如其所辯係由小吳自己與岩興祥交易，足見證人岩興祥該次買賣毒品之交易對象為被告無誤，況證人岩興祥上開證述亦與被告所辯等情不同，所供均無可採，不足為有利於被告之認定。
(二)被告如附表編號2所示販賣第一、二級毒品予岩興祥之事實，據證人岩興祥於偵查中證稱：100年6月9日之監聽譯文中所謂還錢就是指要向潘志遠購買毒品，那是我們之間的代號，「兩樣都要」是指安非他命及海洛因伊都要買的意思，伊是各買1萬元等語（見上開他字卷第82頁），於原審審理時亦證稱：100年6月9日之通訊監察譯文是要向被告購買海洛因及安非他命，伊在譯文中說到「我需要兩樣」是指需要海洛因及安非他命，交易應該是有成功，是買海洛因、安非他命各1萬元等語（見原審訴字卷第51頁），與卷附被告與證人岩興祥於100年6月9日下午3時34分16秒之通訊監察譯文：
「岩興祥：我這邊要還你錢。被告：我等下過去。岩興祥：需要兩樣。被告：好。」、同日下午4時10分23秒之通訊監察譯文：「被告：我在樓下1樓。岩興祥：好。」（同上卷第101頁）互核一致，是被告此部分事實，亦堪認定。又證人岩興祥固於偵查中證稱：這次是伊去自立新村找潘志遠云云，然被告於原審審理時供陳：伊是去岩興祥之租屋處等語（見原審訴字卷第64頁），且觀諸被告與證人岩興祥上開通訊監察譯文，證人岩興祥與被告於100年6月9日下午3時34分16秒之通聯，其基地台位置與前揭100年6月8日下午4時32分56秒交易毒品成功之通聯同為桃園縣平鎮市○○街○○號（見上開通訊監察譯文），是認本次毒品交易之地點亦同100年6月8日為證人岩興祥位於桃園縣平鎮市某處華夏山莊社區之居所。至被告固於原審辯稱100年6月9日跟岩興祥聯繫是他要還伊錢云云，惟於本院審理中卻辯稱：100年6月9日被告並未販賣海洛因、安非他命合計2萬元予岩興祥，當天是岩興祥打電話拜託被告調海洛因及安非他命，但是當天藥頭沒貨，故沒調到云云，前後情節兩歧，已難採信。又證人岩興祥若僅係欲歸還被告款項，何須向被告稱「需要兩樣」等語，參酌被告緊接證人岩興祥稱「需要兩樣」後隨即答覆稱「好」等情觀之，顯見被告亦明知證人岩興祥係要向其購買海洛因及甲基安非他命，是被告上開所辯，亦不足憑採。證人岩興祥雖於原審審理時翻異稱：於監聽譯文中 岩某 有提到「兩樣」，是指海洛因及安非他命，但是被告本身不用海洛因，所以一定要向藥頭調，但是當時藥頭沒貨，沒有調到云云，非惟與前證述情節不一，且與通訊監察譯文內容不符，自不足採為有利被告之依據。
(三)被告如附表編號3所示販賣第二級毒品予岩興祥之事實，據證人岩興祥於偵查中證稱：100年6月10日之監聽譯文是伊向潘志遠購買毒品之通話內容，這次是在自立新村向潘志遠買安非他命，因為電話中是說少爺，伊當天也有去抓豆子，就是賭博，買的金額是1萬元，伊是向潘志遠買等語（見上開他字卷第83頁），復於本院審理中明確證陳:去自立新村8樓找被告時有帶太太及兒子一起去過，被告有提供毒品海洛因，給伊跟伊太太施用，這一次 謝啟儀 不在場，除了被告提供海洛因施用外，離開時有叫被告幫伊調安非他命，伊拿一萬塊錢給被告，安非他命也是被告拿給伊。在場有一個叫 小李 的，被告跟小李拿安非他命，然後再把安非他命拿給伊。伊跟小李不認識，伊是透過被告購買等語（見本院卷第93頁反面至第94頁反面），核與證人 曾良惠 於偵查中證稱：100年6月10日之監聽譯文是岩興祥向潘志遠購買毒品之通話內容，少爺就是指安非他命的意思，地點是在內壢自立新村，是潘志遠朋友家，伊有跟岩興祥一起去，他們在裡面抓豆子，就是賭博等語（同上卷第75頁）、於原審審理中證稱：100年6月10日交易的地點是在自立新村被告的朋友家8樓，大家在裡面賭博，伊跟岩興祥一起進去，岩興祥跟被告拿完毒品之後交給伊，伊去廁所施用等語（見原審訴字卷第59頁反面）大致相符，且與卷附被告與證人岩興祥於100年6月10日凌晨3時23分26秒之通訊監察譯文：「岩興祥： 畢哥 ，我這邊現在欠少爺，你那邊有嗎？被告：有啊。岩興祥：你在哪裡？被告：我在8樓這邊抓豆子。岩興祥：還是我過去找你？因為我這邊急著要找少爺。被告：那你過來好了。」、同日凌晨3時47分29秒之通訊監察譯文：「岩興祥：畢哥，我到了，我叫我朋友載我過來的。被告：你到自由聯盟那邊等我。岩興祥：好。」（見上開他字卷第101頁）互核一致，是被告此部分事實，堪可認定；又被告之戶籍地設於桃園縣中壢市○○○街○○○號6樓，而前揭譯文所指「8樓」乃被告戶籍地附近某友人住處，與其戶籍地同屬「自立新村」，另被告之二姐居住於桃園縣中壢市○○路○○○○○號4樓，與前揭譯文所指「自由聯盟」（址設中壢市○○路○○○號）毗鄰，亦與被告戶籍地所在之「自立新村」相距非遠乙節，已據被告 陳明 在卷（見原審訴字卷第65頁反面；上開他字卷第95頁），並有地圖、照片在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第12242號卷第21-23頁），則參諸證人岩興祥、曾良惠前開證述，佐以通訊監察譯文內容可知，本次被告與證人岩興祥相約在「自由聯盟」見面後，再至被告友人位於桃園縣中壢市「自立新村」某處8樓交易，起訴書認此次交易地點為「桃園縣中壢市○○路○○○○○號4樓」，應予更正。至被告固辯稱岩興祥到了之後伊才知道「少爺」是代表安非他命，伊當天只有在伊二姐住處請岩興祥吸食安非他命云云，然如前述，證人岩興祥於原審審理時已證稱：跟伊講電話的被告知道伊講「少爺」代表安非他命的意思等語（見原審訴字卷第55頁），且觀諸上開通訊監察譯文，被告聽聞證人岩興祥稱「我這邊現在欠少爺，你那邊有嗎？」後，隨即答覆稱「有啊」，並指示證人岩興祥稱「那你過來好了」等語，顯見被告明知證人岩興祥所稱「少爺」係指安非他命無疑，被告上開辯稱云云，不足採信。至證人岩興祥固於原審審理時翻異前詞證稱：伊當天係向被告的朋友 阿六 拿了安非他命1萬元，大約3克云云（見原審訴字卷第52頁），惟參諸其同日審理時已先證稱：伊是叫被告幫伊向別人調毒品，因為伊只認識被告，其他賭博的人伊都不認識云云，後竟能明確證述係向「阿六」購買毒品，其前後證述情節不一，已難遽信，況被告亦未述及有何其所稱「阿六」之人，是否確有該人實值懷疑，而其於本院審理時已陳明向被告購買甲基安非他命之情節如前，與其偵查中供述情節一致，核與證人即其妻曾良惠證述情節相吻合，並有通訊監察譯文可佐，自以其於本院審理時之證詞為可採，上開原審審理時翻異之詞，尚不足採，自難為有利於被告之認定。另被告聲請詰問證人謝啟儀，欲證明被告並未於100年6月10日販賣安非他命予岩興祥，只是請岩興祥施用，且曾良惠當天不在場等事實，惟證人岩興祥於本院審理時已陳明於附表三所示時、地向被告購買甲基安非他命之始末，當天其妻曾良惠及兒子亦前往，而證人謝啟儀未在場之事實，況縱使岩興祥、曾良惠及兒子一同前往，伊之視線亦無法都盯著岩興祥與被告，是證人謝啟儀所證與本件待證事實並無關聯，不足為被告有利判決認定之依據。
(四)被告如附表編號4所示販賣第一、二級毒品予岩興祥之事實，據證人岩興祥於偵查中證稱：100年6月11日之監聽譯文是伊向潘志遠購買毒品，由伊和曾良惠過去，這次伊是要買安非他命及海洛因，兩種都要，伊最少都是各買1萬元等語（見上開他字卷第83頁），核與證人曾良惠於偵查中證稱：100年6月11日之監聽譯文是岩興祥向潘志遠購買毒品之通話內容，「少爺」和「公主」就是指安非他命及海洛因，岩興祥是到潘志遠位於自由聯盟隔壁樓上的租屋處拿等語（同上卷第74至75頁）大致相符，與卷附被告與證人岩興祥於100年6月11日下午1時7分44秒之通訊監察譯文：「被告：你可以過來嗎？岩興祥：我還要找車，我店裡面公主跟少爺都有欠。被告：那等一下我打給你。」、同日下午1時20分8秒之通訊監察譯文：「被告： 小黑 ，你過來好了。岩興祥：到哪邊找你？被告：到自由聯盟那邊好了。岩興祥：我換個衣服就過去。」、同日下午2時35分12秒之通訊監察譯文：「岩興祥：畢哥，我到了。被告：好。」（同上卷第101頁）互核一致，是被告此部分事實，足堪認定。至被告固辯稱伊和岩興祥通話時，不知道「少爺」、「公主」代表什麼，後來伊電話叫岩興祥過來，他才跟伊說叫伊幫他調海洛因及安非他命云云，然如上述，證人岩興祥已明確證稱被告當然知道這是毒品的代號等語，且被告前先辯稱：100年6月10日岩興祥到了之後，伊知道「少爺」是代表安非他命云云（見原審訴字卷第64頁），則被告竟又辯稱伊不知道岩興祥於100年6月11日與伊通聯時所稱「少爺」代表什麼云云，其前後辯稱顯然矛盾，且若被告與證人岩興祥通話時不知其稱「少爺」、「公主」所指何意，當可於電話中詢明，然被告未為如此，反即撥打電話要證人岩興祥至其居所，顯見被告明知證人岩興祥所稱「少爺」、「公主」分指安非他命、海洛因無疑，被告上開辯稱云云，不足採信。至證人岩興祥於原審審理時翻異前詞證稱：伊是請被告幫伊調毒品，是透過被告跟人家拿的，至於是不是被告自己的，伊不知道云云，然由被告與證人岩興祥上開通話內容以觀，證人岩興祥未曾表示請託被告購買毒品之事，反係直接向被告購買，且若證人岩興祥委由被告購買毒品，理應詢問被告向何人購買、何時前往購買、被告何時可交付購得毒品予己，蓋被告與第三人連繫購買毒品事宜本存有諸多不確定因素，舉凡該第三人如何出售毒品、被告是否可順利連繫該人商談交易事宜、該第三人是否可靠等節，均攸關證人岩興祥能否順利取得委託被告購買之毒品，惟證人岩興祥竟未問及此些事項，堪認其購買毒品之對象即為被告無訛。另參酌物品交易經驗中，買賣標的物之來源本有多端，向他人買進物品後復行轉賣他人，毋寧為交易之常態，此不因交易是否為法之所許而異，是以，就買受人之角度以觀，縱使知悉買進之物品為出賣人向他人所調取，而若出賣人以營利意思販出，仍不改販賣之本質，否則在販賣毒品之情形，出賣人皆可以交付之毒品係取自第三人為由而豁免刑責，豈符事理之平。因之，即使被告交付證人岩興祥之毒品係先自他人購入或無償取得，對於其販賣行為之認定亦不生影響，本院尚難以證人岩興祥此部分證述為有利被告之認定。
(五)被告另辯稱岩興祥有欠伊錢，他說的話是挾怨報復云云，而證人岩興祥於原審審理時亦證稱：伊欠被告錢，伊在偵查中有誣告被告販毒及對此事實做出偽證云云。惟查，證人岩興祥於原審審理時證稱：伊於100年12月9日因為毒品案件被警察查獲，該案件從被抓到一直到現在都在監押，伊完全不知道102年5月10日會被借提出去問關於被告的案件，因為伊的案子都已經跟檢察官及法官交代清楚，而且已經要宣判了，檢察官跟伊說這個案件是曾良惠先講被告的，對於伊來說講不講被告跟伊的案件沒有關係等語（見原審訴字卷第54頁及反面），而證人岩興祥確於100年12月8日因販賣毒品案件為警查獲，於100年12月9日入所羈押，嗣於101年8月6日入監執行另案迄今，上開販賣毒品案件則經原審於102年7月15日以101年度訴字第270號判決判處應執行有期徒刑30年等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押紀錄表及上開刑事判決可憑，而依該案判決所載，證人岩興祥被訴販賣毒品時間包含於100年6、7月間，而本案其向被告購買毒品之時間為100年6月間，參諸證人岩興祥於偵查中陳稱：伊買毒品是要施用，部分轉賣，用轉賣賺到的錢支應施用毒品的錢等語（見上開他字卷第82頁），是證人岩興祥若果欲挾怨報復被告，當必於上開自身涉犯販賣毒品案件於偵查、審理時主動供出上游毒品來源為被告，而可邀得減刑之寬典，然證人岩興祥於本案102年5月10日為檢察官提訊時，初始亦僅證稱：伊請被告幫伊調毒品，後來沒有調到云云（同上卷第81頁），直至檢察官提示相關通訊監察譯文方始證稱有向被告購買毒品乙事，況證人岩興祥於本院審理中經被告聲請就其被訴於100年6月10日販賣安非他命予岩興祥(如附表編號3所示)之事實與另一證人謝啟儀對質時，證人岩興祥於本院審理時陳明於附表三所示時、地向被告購買甲基安非他命之始末，當天其妻曾良惠及兒子亦前往等情，未再述及其誣告被告販毒及對此事實做出偽證之情，依上情觀之，實無從認證人岩興祥於偵查中作證時有何蓄意誣陷被告之情，被告上開辯稱云云，亦屬無稽。證人岩興祥上開所稱：誣告被告販毒及偽證云云，亦為有利被告之認定。
(六)再者，本件被告涉有販賣第一、二級毒品之犯罪事實，確係由證人曾良惠於其被訴販賣毒品案件之準備程序所供出，此觀卷附檢察官簽呈即明（見上開他字卷第1頁），而證人曾良惠在原審審理時亦證稱：因為伊與岩興祥係男女朋友，伊都是與岩興祥一起去跟被告購買毒品，故在伊自己被訴與岩興祥共同販賣毒品案件審理時，伊認為被告就是伊與岩興祥販賣毒品的上游，所以伊就將所有知道的資訊全部供出來。岩興祥向被告購買毒品時，都是用電話聯繫，並約定見面的地方，再去交易，岩興祥與被告電話聯絡時，伊幾乎都有在旁邊聽到，就算伊沒有聽到，岩興祥要去跟被告見面時，也會跟伊講，100年6月8日、9日、10日、11日這4日岩興祥向被告購買毒品的情形，伊都有印象。6月8日伊在提藥，想要施用海洛因，岩興祥打電話催被告，被告請他朋友拿來伊與岩興祥租屋處；6月9日時岩興祥因為要還被告錢，有向伊拿錢，且岩興祥順便跟被告說見面時要跟他拿海洛因及安非他命；6月10日交易地點係在自立新村被告朋友家8樓，大家在裡面賭博，伊與岩興祥一起去，岩興祥跟被告拿毒品後，將毒品交給伊，伊去廁所施用，當日因為伊有帶兒子一起去，所以印象很深刻；6月11日則是岩興祥打電話給被告，自由聯盟隔壁棟的樓上就是被告的租屋處。前揭4次伊都有跟岩興祥一起去交易毒品等語在卷（見原審訴字卷第59頁及反面），核與證人岩興祥前揭證述本件係因證人曾良惠供出被告而開始偵查，及100年6月10日去自立新村8樓找被告時有帶太太及兒子一起去，被告有提供毒品海洛因施用，並透過被告購買甲基安非他命乙節相符，且證人曾良惠係於102年3月8日始供出被告販賣毒品予證人岩興祥，然關於被告本件於100年6月8日、9日、10日、11日所涉販賣第一、二級毒品犯行，均早因偵查機關對證人岩興祥所持用之0000-000000號行動電話實施通訊監察，已存有相關事證，證人曾良惠所指被告前揭4次販賣毒品予證人岩興祥之犯行，俱有合法實施通訊監察所得光碟及譯文可佐，顯見證人曾良惠證述被告販賣第一、二級毒品予證人岩興祥，自非無的放矢，確與事實相符。至證人曾良惠於102年3月22日檢察官訊問時固證稱：
伊與岩興祥約1星期向被告拿1次毒品，被告都是讓岩興祥先拿東西走，之後錢再回等語（見上開他字卷第36至37頁），於同年5月10日檢察官訊問時又證稱：100年6月8日是被告送毒品過來、6月9日伊好像沒有與岩興祥一起去，除了100年6月10日之外，伊不記得還有無與岩興祥一起去交易毒品等情（參上開他字卷第75頁），固與卷附被告、證人岩興祥自100年6月8日至同年月11日連續4日以電話聯繫交易毒品之通訊監察譯文及證人曾良惠在原審證述100年6月8日係由被告之友人「小吳」送毒品、其於100年6月8日至同年月11日均有與岩興祥一同前往交易毒品等節未盡一致，另證人岩興祥於102年5月10日檢察官訊問時亦曾證稱：100年6月9日曾良惠好像有跟伊一起去找被告，100年6月10日因為有賭博，曾良惠好像沒有去等語（見上開他字卷第81至82頁）；惟人之記憶，本即難期對過往發生之所有事情，一概記憶清晰，無所遺漏，且難免隨時間之經過而有所衰減，憑藉記憶之供述證據，在其感知、記憶、陳述等過程中，皆有可能因供述者本身自己之因素或其他外在因素之影響，導致供述內容出現若干岐異，此乃記憶之先天限制，倘基本事實之陳述與真實性無礙，未可執此即率爾指為虛捏杜撰而完全拒斥，酌以證人岩興祥於檢察官訊問時已證述：伊向被告購買毒品時，有時候會帶曾良惠一同前往等語明確（見上開他字卷第81頁），可見證人曾良惠確曾見聞被告、證人岩興祥交易毒品，而證人曾良惠、岩興祥證述被告販賣毒品之時間（即100年6月8日至同年月11日）距渠等作證時，至少逾1年8月，2人之記憶或有部分模糊或混淆，就各次與被告交易毒品之細節略有齟齬，亦屬情理之常，本件證人曾良惠於檢察官訊問及原審審理時就被告於100年6月8日至同年月11日販賣第一、二級毒品予證人岩興祥之證述，既與證人岩興祥於檢察官訊問時證述確曾於前揭時間向被告購買毒品乙情相符，復有聯絡交易毒品之通訊監察譯文可佐，尚不能以證人曾良惠、岩興祥之證詞存有前述若干不一致之情形，即逕認證人曾良惠於檢察官訊問、原審審理時及證人岩興祥於檢察官訊問時之詞述全不可採。
(七)又本案相關卷證固乏足供認定被告取得甲基安非他命、海洛因之時間、地點及價格等相關資料，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府之查緝態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，委難察得實情。況一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故本件雖無從查得被告販入毒品之真正價格，及因各次販賣予證人岩興祥而獲取實際利潤之金額，但其有藉此營利之意圖既可堪認定，自難執此為由而阻卻其應負販賣毒品之罪責。
(八)綜上，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行堪以認定應予依法論科。
三、論罪：
(一)按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品。故核被告潘志遠就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表編號2、4所為，均係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪與第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號3所為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就附表編號2、4部分，係一行為觸犯毒品危害防制條例第4條第1項與第2項之罪，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告各次持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與已成年綽號「小吳」之人就附表編號1所示販賣第一級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告上開販賣第一級毒品與販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
(二)被告有犯罪事實欄所載之罪刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可查，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯前開有期徒刑以上之罪，均為累犯，因死刑及無期徒刑不得加重，爰就其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為有期徒刑及得併科罰金部分，依法加重其刑。另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告販賣毒品之對象均屬特定、單一，單次販賣海洛因及甲基安非他命之數量非鉅，且各次販賣毒品獲利非豐，與大量出售海洛因及甲基安非他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，就販賣第一級毒品部分，其因而觸犯法定刑為死刑、無期徒刑之極刑重典，法重情輕，如遽論科以此重典，不免過苛，有失立法本旨，故其情足使一般人憫恕，爰就被告販賣第一級毒品犯行，均各依刑法第59條規定減輕其刑。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：原審基於同一理由，認被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第59條規定，並審酌被告前有多次施用毒品遭判處徒刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表可證，其當可知悉毒品危害人體健康至鉅，亦係社會治安之一大憂患，且政府向來嚴格取締毒品，避免毒品擴散導致戕害國人，惟被告竟因貪圖販賣毒品利潤，鋌而走險對外販售毒品，非但加速毒品流通，助長施用毒品之歪風，且益見其無視政府禁毒禁令，所為誠屬可訾，犯罪後又一再砌詞卸責，態度欠佳，暨其智識、犯罪手段、素行等一切情狀，量處如附表所示之刑（含主刑及從刑），並定其應執行有期徒刑拾玖年。併敘明刑法第50條固業經修正而於102年1月23日公布，於同年月25日施行，然查被告如附表所示各犯行經量處之刑，並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1項前段之適用，自無庸為新舊法之比較。另說明：毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，採義務沒收主義。故販賣毒品所得金錢，經認定確屬販毒所得款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年台上字第2670號判決參照）。而此犯罪所得之財物，以實際所得為限，若無所得或尚未取得，即無從宣告沒收、追徵或以財產抵償（最高法院96年度台上字第2331號判決參照）。未扣案搭配門號0000-000000號之不明廠牌手機，係被告所有，且用以與證人岩興祥聯絡本案販賣毒品事宜，雖未扣案，然既係供本案犯罪所用之物，又無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告各次販賣毒品犯行項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應依法追徵其價額。至行動電話門號0000-000000號並非被告申請使用，有遠傳資料查詢1紙在卷可查（見原審訴字卷第46頁及反面），該門號所附SIM卡即非被告所有，亦據其供陳在卷，此部分不予宣告沒收。又如附表「價格」欄所示被告潘志遠各次販賣毒品所得之財物，共計70,000元，係被告販賣毒品所得，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末以綽號「小吳」之成年男子與被告共犯附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，則供聯絡該次販賣第一級毒品所用之搭配門號0000-000000號手機，應與共犯「小吳」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與「小吳」連帶追徵其價額；而附表編號1所示犯賣毒品所得20,000元應與共犯「小吳」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，惟「小吳」並非本件受裁判之對象，依本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號之研討結果，認不宜在主文宣示連帶沒收、追徵、抵償之旨。經核認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥當。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，均無可採，已詳如上開認定犯罪事實所憑之證據及理由，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭鑫宏到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第九庭審判長法官洪光燦
法官楊智勝法官邱同印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國103年3月26日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬─────┬────────┬─────┬─────┬───────┐│編號│購買者│時間│交易地點│購買毒品之│價格（新臺│宣告刑（含主刑││││││種類、數量│幣）│及從刑）│││││││││├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│1│岩興祥│100年6月│被告指示同有犯意│海洛因1包│20000元│潘志遠共同販賣││││8日下午4│聯絡之真實姓名年│（數量不詳││第一級毒品，累││││時32分56秒│籍不詳綽號「小吳│）││犯，處有期徒刑││││後之某時│」之成年男子前往│││拾伍年陸月。未│││││岩興祥位於桃園縣│││扣案搭配門號09│││││平鎮市某處之華夏│││00000000號之手│││││山莊社區之居所交│││機壹支沒收，如│││││易│││全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其││││││││價額；販賣所得││││││││新臺幣貳萬元沒││││││││收，如全部或一││││││││部不能沒收時，││││││││以其財產抵償之││││││││。│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│2│岩興祥│100年6月│岩興祥位於桃園縣│海洛因、甲│共20000元│潘志遠販賣第一││││9日下午4│平鎮市某處之華夏│基安非他命││級毒品，累犯，││││時10分23秒│山莊社區之居所│各1包（數││處有期徒刑拾伍││││後之某時││量不詳）││年陸月。未扣案││││││││搭配門號093654││││││││8820號之手機壹││││││││支沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額││││││││；販賣所得新臺││││││││幣貳萬元沒收，││││││││如全部或一部不││││││││能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│3│岩興祥│100年6月│桃園縣中壢市自立│甲基安非他│10000元│潘志遠販賣第二││││10日凌晨3│新村某處8樓│命1包（數││級毒品，累犯，││││時47分29秒││量不詳）││處有期徒刑柒年││││後之某時││││陸月。未扣案搭││││││││配門號00000000││││││││20號之手機壹支││││││││沒收，如全部或││││││││一部不能沒收時││││││││，追徵其價額；││││││││販賣所得新臺幣││││││││壹萬元沒收，如││││││││全部或一部不能││││││││沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├──┼───┼─────┼────────┼─────┼─────┼───────┤│4│岩興祥│100年6月│桃園縣中壢市榮民│海洛因、甲│共20000元│潘志遠販賣第一││││11日下午2│路184之1號4樓│基安非他命││級毒品，累犯，││││時35分12秒││各1包（數││處有期徒刑拾伍││││後之某時││量不詳）││年陸月。未扣案││││││││搭配門號093654││││││││8820號之手機壹││││││││支沒收，如全部││││││││或一部不能沒收││││││││時，追徵其價額││││││││；販賣所得新臺││││││││幣貳萬元沒收，││││││││如全部或一部不││││││││能沒收時，以其││││││││財產抵償之。│└──┴───┴─────┴────────┴─────┴─────┴───────┘