裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第519號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第519號上訴人即被告 汪家強 選任辯護人 鐘耀盛 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院一０二年度審訴字第三一六號，中華民國一０二年十二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第一二三一０號、一０二年度偵字第三一九一號、第四三五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至六所示「扣案物品」及「沒收數量」欄所示之物均沒收；又未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號三所示「扣案物品」及「沒收數量」欄所示之物沒收。應執行有期徒刑陸年拾月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表二編號一至六所示「扣案物品」及「沒收數量」欄所示之物均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十三年六月間某日，在臺北縣中和市（現改制為新北市○○區○○○路某不詳名稱之泡沫紅茶店內，以新臺幣（下同）十萬元、三十萬元之價格（即每支槍約十萬元，子彈則附贈），自真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子處，購得具有殺傷力之如附表一編號一至二所示之以色列ＩＭＩ廠九四一Ｆ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑九ｍｍ制式子彈七顆，及具有殺傷力之如附表二編號一至六所示之以色列ＩＭＩ廠ＪＥＲＩＣＨＯ九四一ＦＢＬ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、中國大陸ＮＯＲＩＮＣＯ廠二一三型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑九ｍｍ制式子彈二十顆、由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈三顆、由金屬彈殼組合直徑八．０±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈十二顆，並將該等購入之如附表一及如附表二所示之槍、彈，全數攜回其位於臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處內藏放。嗣於九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許，甲○○在臺北縣永和市○○路○○○號前遭警方臨檢查獲當日自住處所攜出之如附表一編號一至二所示之槍、彈，因而由臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）於九十四年五月三十一日以九十四年度訴字第四一七號判決判處有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣十二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，嗣甲○○上訴於本院後撤回上訴而確定，入監後於九十八年十二月十六日因假釋付保護管束出獄，迄至九十九年十二月二十四日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑以已執行論。
二、甲○○於九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許，因非法持有具有殺傷力之如附表一編號一至二所示之制式手槍、子彈遭警查獲，其反社會性及違法性已具體表露，是甲○○為警查獲前所非法持有如附表一及如附表二所示之槍、彈行為，業已因遭查獲而中斷並告終止，且甲○○並由檢察官聲請法院羈押而由司法機關為相關之處置後，甲○○已有非法持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力之子彈應受非難之認識，詎甲○○猶另行起意而基於非法持有可發射子彈具有殺傷力制式手槍及具有殺傷力子彈之犯意，明知具有殺傷力之如附表二編號一至六所示之以色列ＩＭＩ廠ＪＥＲＩＣＨＯ九四一ＦＢＬ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、中國大陸ＮＯＲＩＮＣＯ廠二一三型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑九ｍｍ制式子彈二十顆、由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈三顆、由金屬彈殼組合直徑八．０±
０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈十一顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，竟將前述具有殺傷力之如附表二編號一至六所示之制式手槍三支、子彈三十四顆，均藏放於其臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處內，其間甲○○雖曾入監服刑，惟甲○○並無放棄管領或支配前述槍、彈之意，而同時未經許可持有前開具有殺傷力之槍、彈。直至一０一年十月十七日下午十七時五十分許，臺北市政府警察局刑事警察大隊接獲檢舉得知甲○○持有毒品，乃以毒品危害防制條例為案由向臺灣士林地方法院聲請搜索票前往甲○○前揭住處內執行搜索，當場由警員 莊育銘 、 謝宏儒 於甲○○之房間內扣得具有殺傷力之如附表二編號一至二所示之制式手槍二支及如附表二編號四至六所示之子彈三十四顆，與其他與本案無關之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０．二公克）、第三級毒品愷他命一包（淨重二．０二公克）、吸食器一組等物（甲○○涉犯施用第二級毒品犯行部分，已由臺灣士林地方法院檢察署檢察官分案偵辦）。
三、甲○○於一０一年十月十七日下午十七時五十分許，因非法持有具有殺傷力之如附表二編號一至二所示之制式手槍二支及如附表二編號四至六所示之子彈三十四顆遭警查獲，復由法院諭命以十萬元具保及限制住居而再次由司法機關為相關之處置，甲○○此次為警查獲前所非法持有如附表二所示之槍、彈行為，已因遭查獲而告中斷及終止，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，詎甲○○恐再遭查獲如附表二編號三所示具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）會加重刑責，主觀上係另行起意，雖明知非經中央主管機關許可，不得持有具有殺傷力之槍械，猶基於非法持有可發射子彈具有殺傷力制式手槍之犯意，將如附表二編號三所示之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）藏放於其前述臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處內，而無故持有之。嗣因甲○○為臺北市政府警察局刑事警察大隊移送之案件分由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，檢察官依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，委請新北市政府警察局中和第一分局景安派出所警員丁○○繼續追查甲○○經查獲具有殺傷力之如附表二編號一至二所示制式手槍二支、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆之來源及去向，丁○○以電話通知甲○○於一０二年二月二十七日前來新北市政府警察局中和第一分局景安派出所製作上開槍、彈來源及去向之警詢筆錄時，甲○○於未為任何有偵查犯罪職權之公務員發覺其尚另外非法持有如附表二編號三所示具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）前，即向承辦之警員丁○○告知自己尚非法持有如附表二編號三所示之具有殺傷力制式手槍一支，並立即於同日中午十二時五十分許，帶同警員丁○○前往藏放具有殺傷力之如附表二編號三所示制式手槍一支地點即臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處內，起出所持有之具有殺傷力之如附表二編號三所示制式手槍一支而自首報繳，並接受裁判。
四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送，暨甲○○向新北市政府警察局中和第一分局自首後報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時均表示：沒有意見，同意作為證據等語，被告甲○○並供稱：我所述均實在，皆出於自由意志，無非法取供之情形等語（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第十七頁至第十八頁），故被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中之自白，既均出於任意性，且與事實相符（詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、又按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○○○○○○○○○○號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之一０一年十一月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第一二三一０號卷第一三六頁至第一四一頁）、一０二年三月二十一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書（詳偵字第三一九一號卷第四八頁至第四九頁），自具有證據能力。
三、末查本院其餘憑以認定被告甲○○犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄二、三所示之事實，業據被告甲○○迭於警詢（詳偵字第一二三一０號卷第十三頁、第一五八頁、第二一九頁背面至第二二一頁、第二二三頁背面至第二二四頁）及偵查時（詳偵字第一二三一０號卷第四四頁、第四六頁、第二０五頁至第二０六頁、第二二五頁至第二二六頁、第二三二頁）、原審審理（詳審訴字第三一六號卷第二五頁背面、第三七頁背面、第六四頁背面、第八一頁背面、第八五頁至第八五頁背面）及本院審理中（詳本院一０三年三月三日準備程序筆錄第二頁及本院一０三年三月十二日審判筆錄第十八頁至第二一頁）均坦承不諱，核與證人即如事實欄二所示查獲警員即臺北市政府警察局刑事警察大隊警員莊育銘於偵查時（詳偵字第一二三一０號卷第四五頁至第四六頁）及原審審理中（詳審訴字第三一六號卷第八一頁背面至第八三頁），暨如事實欄三所示當時之新北市政府警察局中和第一分局景安派出所警員丁○○於偵查時（詳偵字第三一九一號卷第四四頁背面至第四五頁）及本院審理中（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第二頁至第九頁）結證之情節大致相符，並有相關事實欄二所示查獲情形之臺灣士林地方法院一０一年十月十六日一０一年聲搜字第００一０三二號搜索票（詳偵字第一二三一０號卷第十六頁）及被告甲○○一０一年十月十七日經搜索之臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（詳偵字第一二三一０號卷第一二四頁至第一二九頁）、如事實欄二之扣押物照片、現場照片（詳偵字第一二三一０號卷第二十頁至第二三頁二三頁、第七六頁至第八一頁）、被告甲○○於偵查中所繪事實欄二所示一０一年十月十七日查獲如附表二編號一至二所示二支制式手槍之平面圖（詳偵字第一二三一０號卷第二三四頁）及如事實欄三所示被告甲○○向新北市政府警察局中和第一分局景安派出所警員丁○○自首後前往被告甲○○住處內起槍之被告甲○○一０二年二月二十七日新北市政府警察局中和第一分局搜索扣押筆錄、收據、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（詳偵字第三一九一號卷第十頁至第十五頁）、如事實欄三所示扣押物照片、現場照片（詳偵字第三一九一號卷第二六頁至第二九頁）等附卷可稽，復有如事實欄二、三所示扣案之如附表二編號一至六所示之制式手槍三支、子彈三十四顆扣案可資佐證，而前述如附表二編號一至六所示之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、電解腐蝕法、比對顯微鏡法等方式鑑定結果，其中如事實欄二所示查扣之如附表二編號一至二所示之制式手槍二支及如附表二編號四至六所示子彈三十四顆，認：「一、送鑑手槍二枝，鑑定情形如下：（一）一枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑九ｍｍ半自動手槍，為以色列ＩＭＩ廠ＪＥＲＩＣＨＯ九四一ＦＢＬ型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅無法重現，槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。（二）一枝（槍枝管制編號0000000000），研判係口徑九ｍｍ半自動手槍，為中國大陸ＮＯＲＩＮＣＯ廠二一三型，槍身具００００及經變造之00000000字樣、滑套具０００００字樣，由前揭字樣研判槍號為？0000000（？代表無法判讀），槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈三十四顆，鑑定情形如下：（一）二十顆，認均係口徑九ｍｍ制式子彈，採樣七顆試射，均可擊發，認具殺傷力。（二）三顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。（三）十一顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑八．０±０．五ｍｍ金屬彈頭而成，採樣四顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局一０一年十一月十六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及照片（詳偵字第一二三一０號卷第一三六頁至第一四一頁）在卷可稽；至其中如事實欄三所示查扣之如附表二編號三所示之制式手槍一支，認：「送鑑手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑九ｍｍ制式半自動手槍，為義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，送鑑時槍號已遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，研判槍號為ｘｘｘｘｘｘｘ０ｘ０（ｘ無法重現），槍管內具六條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。」等情，亦有內政部警政署刑事警察局一０二年三月二十一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書及照片（詳偵字第三一九一號卷第四八頁至第四九頁）存卷足佐，足見被告甲○○前揭於如事實欄二、三所示持有扣案如附表二編號一至六所示之制式手槍三支、子彈三十四顆均具有殺傷力無訛，是被告甲○○前揭任意性自白，核與事實相符，應堪採信。
二、按「未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪。」（詳最高法院九十年度台上字第三二七０號、第六六四三號、九十三年度台上字第一八七號判決意旨），故非法持有槍、彈為繼續犯；而「非銀行之公司經營收受存款業務行為，性質上為繼續犯，屬於包括的一罪，當其結束吸收存款業務之前，仍在其犯罪行為繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行之後，自應一律適用新法處斷，不發生所謂行為後新舊法律變更之比較適用問題。」（詳最高法院八十一年度台上字第九００號判決意旨），是繼續犯係屬於包括之一罪；再按「繼續犯或集合犯，而為包括之一罪。然並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，而僅受一次評價，故仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」（詳最高法院一０三年度台上字第二六一號判決、一０二年度台上字第三０六八號、一０一年度台上字二０六二號、一００年度台上字第三二一九號、九十八年度台上字第二五七五號、九十七年度台上字第四八０一號、第四三三二號、第四三三三號、第四三三七號、第四五０六號判決意旨均同此認定）。是縱為繼續犯而為包括之一罪，然並非所有行為皆一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。經查：
（一）本件被告甲○○自始供述如附表二編號一至六所示具有殺傷力之制式手槍三支、子彈三十四顆，係於九十三年六月間某日，在臺北縣中和市○○路○○○○○○○○○○○○○號「阿志」之成年男子所購得，並係與如附表一編號一至二所示槍、彈一同購得，內容業如前述，觀諸本案檢察官起訴書所載之犯罪事實（臺灣士林地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一二三一０號、一０二年度偵字第三一九一號、第四三五七號起訴書第一頁至第二頁），其犯罪時間之起始、犯罪地點，均與被告甲○○業經臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決所認定被告甲○○持有如附表一編號一至二所示槍、彈之犯罪時間起始、犯罪地點完全一致，亦有前述臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決書（附本院一０三年三月十二日審判筆錄後）存卷可稽，再酌以前述臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決所認定被告甲○○所持有之如附表一編號一至二所示槍、彈之手槍、子彈型式，核與被告甲○○由檢察官起訴之如附表二編號一及四所示制式手槍與子彈型式相似，足見被告甲○○供述如附表二編號一至六所示具有殺傷力之制式手槍三支、子彈三十四顆，係與如附表一編號一至二所示制式手槍一支、子彈七顆，一同於事實欄一所示之九十三年六月間某日，在臺北縣中和市○○路○○○○○○○○○○○○○號「阿志」之成年男子一次所購得，應可採信。
（二）又持有槍、彈固屬繼續犯而為包括之一罪，然並非一律可認為僅受一次評價，倘行為經警方查獲時，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，若經司法機關為相關之處置後，猶再犯罪，則其主觀上顯係另行起意而為，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。被告甲○○雖於事實欄一所示九十三年六月間某日購得而非法持有如附表一、如附表二所示槍、彈，然其非法持有上開槍、彈之行為於事實欄一所示之九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許，因遭警所查獲，其反社會性及違法性已具體表露，故被告甲○○為警查獲前所非法持有槍、彈行為，業已因遭查獲而中斷並告終止，且被告甲○○並由檢察官聲請法院羈押而由司法機關為相關之處置後，被告甲○○已有非法持有可發射子彈具有殺傷力之制式手槍及具有殺傷力之子彈應受非難之認識，是被告甲○○其後所持有未經查獲如附表二編號一至六所示具有殺傷力之制式手槍三支、子彈三十四顆，主觀上應係另行起意而為，客觀上受一次評價之事由業已消滅，揆諸前揭說明，被告甲○○自事實欄二所示之九十三年十二月十九日晚間二十二時十分許後，所非法持有如附表二編號一至六所示槍、彈之犯行，因係被告甲○○另行起意所為，自不得再與被告甲○○於事實欄一所示自九十三年六月間起至九十三年十二月十九日晚間二十二時十分許之行為論以一罪，而應分論併罰（相同有關槍砲彈藥刀械管制條例見解，並見本院一００年度上訴字第六七五號判決、第三五九０號判決及最高法院一０一年度台上字一九一０號判決、本院一０二年度上訴字第一四九號判決）。
（三）基上同一理由，則被告甲○○於事實欄二所示，自九十三年十二月十九日晚間二十二時十分許起至一０一年十月十七日下午十七時五十分許止，遭臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲如附表二編號一至二所示制式手槍二枝、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆前，被告甲○○非法持有如附表二編號一至六所示之制式手槍三支、子彈三十四顆之行為，亦因於一０一年十月十七日下午十七時五十分許遭查獲後，由司法機關為相關之處置，則被告甲○○就事實欄二所示非法持有如附表二編號一至六所示槍、彈之行為業已中斷而告終止，故被告甲○○於事實欄三所示自一０一年十月十七日下午十七時五十分許為警查獲後，迄被告甲○○於一０二年二月二十七日中午十二時五十分許，主動交付如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支之行為，亦應認係被告甲○○另行起意而基於非法持有制式手槍之犯意所為。
三、本件被告甲○○上訴意旨略以：本件原審判決依臺北市政府警察局刑事警察大隊警員莊育銘於原審審理中所為之證述而認事實欄二所示扣得之具有殺傷力如附表二編號一至二所示制式手槍二支、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆，係因臺北市政府警察局刑事警察大隊警員持臺灣士林地方法院搜索票前往被告甲○○住處執行搜索而查扣，並非被告甲○○主動帶同臺北市政府警察局刑事警察大隊警員起獲，並非自首，至於被告甲○○雖曾於事實欄三所示之一０二年二月二十七日帶同新北市政府警察局中和第一分局景安派出所警員丁○○前往住處起獲而扣得如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支，固可認為係屬自首，然因被告甲○○持有事實欄二及事實欄三所示之扣案如附表二編號一至六所示之槍、彈，係被告甲○○於九十三年六月間一次取得而持有，並認事實欄二及事實欄三之持有行為係屬於同一個行為，依最高法院九十年度台上字第五四三五號、九十一年度台上字第六一五號判決見解，認屬裁判上一罪之行為，因其一部分犯罪已因案被發覺，之後被告雖在檢察官或司法警察官訊問中陳述其餘未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第六十二條之規定，不應認有自首之效力，惟被告甲○○於事實欄三所示自首持有如附表二編號六所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動制式手槍一支之行為，已經與臺北市政府警察局刑事警察大隊警員於事實欄二所示一０一年十月十七日查獲如附表二編號一至二所示制式手槍二支、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆之時間，兩者相差有四個月又十天，被告甲○○始主動交付如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動制式手槍一支，故被告甲○○持有槍、彈之行為，根本與前述原審引用之最高法院判決認為屬於裁判上一罪並不相符，足證原審未就被告甲○○於事實欄三所示一０二年二月二十七日所主動交付如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動手槍一支，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」之規定，對被告甲○○為減刑或免除其刑，自有不當等語（詳被告甲○○一０三年二月十日刑事補充上訴理由狀、本院一０三年三月三日準備程序筆錄第二頁至第三頁及本院一０三年三月十二日審判筆錄第二二頁）。經查：
（一）被告甲○○於事實欄二所示之一０一年十月十七日下午十七時五十分許，為臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲如附表二編號一至二所示制式手槍二支、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆，係因被告甲○○遭檢舉持有毒品，為警員向臺灣士林地方法院聲請搜索票執行搜索而扣案，被告甲○○並未主動交付前述槍、彈，係警員莊育銘、謝宏儒等人自行搜索而扣得之事實，業據證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊警員莊育銘於原審審理中結證明確（詳審訴字第三一六號卷第八二頁至第八二頁背面稱：「（問：當天為什麼會去此地搜索？）本來接獲情資他持有毒品我們根據檢舉內容來士院聲請搜索票前往搜索。．．（問：當天搜索案由為毒品，為何在此地查有槍彈情形？）我們在裡面整個搜索，很明顯在他一間和室床頭的一個背包裡面搜索到兩把槍。．．（問：在查到被告持有這兩把槍枝前被告有主動表示過他持有槍枝否？）沒有。（問：
查到涉案槍彈後被告現顯場有無表示什麼？）他是說『被查到就被查到』，他現場有承認。（問：當天進入屋內搜索是被告主動引導你去他房間搜索槍枝？）沒有，當時他第一個房間是他帶我們去，在那個房間裡沒有搜到什麼，後來查獲所有東西即槍和毒品的另一間和室，是搜索過程才查到，非被告所引導前往的。（被告問：當天先搜查另外一間房間，那間沒有我才主動帶他們到和室，有無這樣情形？）第一次是去另一間房間，那不是被告房間是被告哥哥的東西，我們追問被告他的房間在哪裡他帶我們到他的房間就是和室，但搜索是我們自己搜索的。．．謝宏儒找到手提袋，就把袋子拿出來，袋子的外型看的出來裡面有手槍的形狀，我的印象中是我同事 謝宏濡 已經先找出來裝有槍枝的袋子，一般情形找出來就一定會問受搜索人『這是什麼東西？是何人所有？』，通常還沒搜之前我們也會先問有無其他非法東西，這件被告是我們已經搜到了槍枝才問他的。」等語），足見被告甲○○就事實欄二所示非法持有如附表二編號一至六所示具有殺傷力之槍、彈之犯行，係臺北市政府警察局刑事警察大隊警員先查覺到被告甲○○持有槍枝後，再詢問被告甲○○，被告甲○○行為並不符合自首要件，且依被告甲○○前揭上訴理由及被告甲○○之選任辯護人所稱，亦不爭執被告甲○○並沒有於事實欄二所示之一０一年十月十七日自首持有槍、彈之行為。
（二）嗣因被告甲○○為臺北市政府警察局刑事警察大隊查獲移送之案件，分由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦，因承辦檢察官依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，委請新北市政府警察局中和第一分局景安派出所警員丁○○繼續追查被告甲○○經查獲如附表二編號一至二所示制式手槍二支、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆之來源及去向，經警員丁○○以電話通知被告甲○○於一０二年二月二十七日前來新北市政府警察局中和第一分局景安派出所製作上開槍、彈來源及去向之警詢筆錄時，被告甲○○於未為任何有偵查犯罪職權之公務員發覺其尚另外非法持有如附表二編號三所示具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支前，即向承辦之警員丁○○告知自己尚非法持有如附表二編號三所示之具有殺傷力制式手槍一支，並帶同警員丁○○前往住處起獲扣案之如附表二編號三所示之制式手槍一支等事實，業據證人即當時新北市政府警察局中和第一分局景安派出所警員丁○○於本院審理中結證明確（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第三頁至第九頁稱：「我們是以電話通知被告自行到派出所找我們報到。．．被告到案後確實有簽署此同意搜索，帶同我們去取槍．．這個拘票是檢察官指揮我們做偵辦，被告本身被查扣的槍彈毒品應該是否還有其他的上游或來源可供追查．．（問：於一０一年十月十七日市刑大等警察單位至被告臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處扣得兩把槍枝及子彈，當時你們是否正在查被告涉犯的槍枝案件？）我們當時還沒，我們是在市刑大搜索之後才接受檢察官之指揮．．我們查被告的情資是從檢察官那裡來的，所得的內容是被告查獲的槍彈有一定的數量，應該還有其他的槍彈來源及上游．
．（問：被告說他家中還有一把義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）一支（含彈匣一個），是被告主動供述，還是你們問他之後他才講？）是被告主動供述，當時我們是問被告槍毒來源，我們問他是否願意供出來源或去處，後來被告是主動告知我們他在住處還有另外一把義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號0000000000）一支（含彈匣一個）。．．（問：你方才稱你是接受檢察官之指揮去查被告之前所查獲的兩支槍枝及子彈的來源及出處，則你們接受檢察官之拘票通知被告前來說明時，是否知道被告有此第三把槍？）不知道。（問：你們會去起出此第三把槍枝是因被告之供述，還是因為你們本身懷疑而去搜索？）是因為被告的供述。」等語），足見被告甲○○於事實欄三所示持有如附表二編號三所示具有殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動手槍一支，係於警方尚不知悉其持有之情形下，主動向承辦之警員丁○○告知自己尚非法持有如附表二編號三所示之具有殺傷力制式手槍一支，並帶同警員丁○○前往住處起獲扣案之如附表二編號三所示之制式手槍一支，再觀諸到庭檢察官於前述證人丁○○於本院審理結證後，於論告時亦當庭表明：「第三把槍部分（即有關事實欄三所查扣如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動手槍一支部分），被告符合自首，請依法減輕，但另請審酌被告前科犯行及累犯間查獲的加重要件，先加後減。」等語（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第二三頁），益見被告甲○○所為有關事實欄三部分主動供述尚非法持有如附表二編號三所示具有殺傷力之制式手槍一支，應符合自首要件。
（三）末按「槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第一項前段明定：『犯第七條至第十三條之罪自首，並報繳其持有之槍砲彈藥刀械者，減輕或免除其刑』。依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法總則第六十二條前段之規定適用，上訴人既已自動向警員自首，並立即帶警前往藏置地點起出所持有之槍彈，已與自首報繳之效力無異，原判決誤依刑法第六十二條前段之自首規定減輕其刑，其法律之適用尚有未當。」（詳最高法院八十二年度台上字第五三八四號判決要旨），是被告甲○○就事實欄三所示非法持有如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型口徑九ｍｍ半自動手槍一支既已自動向警員丁○○自首，並立即帶警前往藏置地點起出所持有之槍枝，揆諸前揭說明，自應先適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定。
四、是核被告甲○○就事實欄二所示犯行所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪；就事實欄三所示犯行所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪，且本院於審理時復就有關事實欄三之行為，應分論併罰之情形，當庭告知，請被告甲○○及其選任辯護人一併答辯（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第一頁），到庭檢察官及被告甲○○之選任辯護人於本院辯論時復各自就此部分表示法律意見（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第二二頁檢察官稱：「縱使一０二年二月二十七日被告主動帶警察至住所起出另外一把槍與之前被查獲的槍枝為同時購買，也因為其中在一０一年十月十七日被查獲後被檢察官聲請羈押，則其犯意已經中斷，我們認為前面被查獲的兩把槍，與交保後再持有的手槍是兩個犯行，原判決論以一罪，此部分檢察官雖未上訴，但法條適用有所違誤，請撤銷改判。」等語、選任辯護人稱：「第一次被查獲的兩把槍相隔四個月又十天後被告主動供述而交出第三把槍，所以被告主動交出這把槍的用意最主要是說可以依照法律上自首的要件予以免除其刑，如檢察官所言第一次及第二次的犯意行為是中斷的話，那麼就第二次的交付手槍應該可以免除其刑，此為對被告有利的部分，請求法院依法審酌，並為適當之判決。」等語），又檢察官起訴書就事實欄二、三所示之被告甲○○非法持有槍、彈之內容均已於犯罪事實載明而已經起訴，雖檢察官起訴書主張事實欄二、三所示非法持有槍、彈係屬於實質上一罪，然按「起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。」（詳最高法院九十年度台非字第三一一號判決、九十七年度台上字第二一七０號判決意旨），是本院不受檢察官起訴主張之拘束。被告甲○○於事實欄二所示自九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許起至一０一年十月十七日下午十七時五十分許止所非法持有如附表二編號一至六所示槍、彈之行為，暨被告甲○○於事實欄三所示自一０一年十月十七日下午十七時五十分許起至一０二年二月二十七日中午十二時五十分許所非法持有如附表二編號三所示槍枝之行為，各均屬持有行為之繼續，均各應僅論以一罪，又因按「持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有軍用槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。」（詳最高法院七十五年度台上字第三三七０號判決意旨），是本案被告甲○○就所犯事實欄二所示持有槍、彈之行為，雖係自九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許起即持有扣案如附表二編號一至六所示槍、彈，其間雖槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定有經修正公布，然因於被告甲○○於一０一年十月十七日下午十七時五十分許為警查獲終止持有前，均在犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題。又被告甲○○於事實欄二所示之時間，係以一個持有具有殺傷力之如附表二編號一至六所示手槍三支、子彈三十四顆之行為，同時觸犯前開二罪名，應依刑法第五十五條規定從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪。又持有槍、彈既為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，且所謂「持有」係指對該物有支配或管領能力而言，不以直接占有為必要（詳最高法院一００年度台上字第五一二一號判決意旨），故被告甲○○雖於事實欄二所示時間持有前述扣案如附表二編號一至六所示槍、彈，其間雖曾入監服刑，然被告甲○○既將扣案如附表二編號一至六所示槍、彈藏置於其住處內，顯無放棄管領或支配前述槍、彈之意（相同見解，並見本院一０一年度上訴字第三三六六號判決及最高法院一０二年台上字三四六０號判決亦同此認定）。再被告甲○○所犯事實欄二、事實欄三所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按「上訴人於三十一年一月間所犯之竊盜罪，既與三十二年四月九日所犯之竊盜罪係出於概括之犯意，應依連續犯處斷，而其連續行為之終了，又在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，自仍無解於累犯罪之成立。」（最高法院三十三年上字第一五七七號判例參照），從而「按曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，為刑法第四十七條所明定，連續行為之一部行為係在另一犯罪之有期徒刑執行完畢後五年以內，仍無解於累犯之成立，本件上訴人於八十年間犯麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑八月確定，至八十一年十一月三日始執行完畢，本件上訴人於七十八年間，購入ＫＥＮＷＯＯＤＴＭ－０００Ａ無線電收發信機一台，至八十一年十一月十日仍持續練習使用，於八十二年五月三十一日下午四時十五分許，為警查獲，則其繼續持有違反政府依國家總動員法所發個人持有無線電收發訊機，應向當地電信監察機構辦理登記命令之一部行為，既在其違反麻醉藥品管理條例裁判執行完畢之後五年之內，揆之前揭說明，原判決適用刑法第四十七條之規定論以累犯，加重其刑二分之一，其適用法則並無不當。」、「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。上訴人所犯連續明知為禁藥而轉讓罪，其連續行為之終了，係在前罪即違反麻醉藥品管理條例一案執行完畢後五年以內，自無解於累犯之成立。」（詳最高法院八十三年度台上字第二八一三號判決、八十三年度台上字第六六九號判決），準此，本件被告甲○○雖曾因事實欄一所示之犯行，經臺灣板橋地方法院於九十四年五月三十一日以九十四年度訴字第四一七號判決判處有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣十二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，入監後於九十八年十二月十六日因假釋付保護管束出獄，迄至九十九年十二月二十四日因假釋期滿未經撤銷，前揭有期徒刑始認為業已執行完畢，而被告甲○○就事實欄二所示犯罪時間係自九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許起至一０一年十月十七日下午十七時五十分許，被告甲○○就事實欄三所示犯罪時間則係自一０一年十月十七日下午十七時五十分許起至一０二年二月二十七日中午十二時五十分許，然因被告甲○○就事實欄二、三所示持有繼續行為之終了，各係在一０一年十月十七日下午十七時五十分許、一０二年二月二十七日中午十二時五十分許，既係在前案執行完畢即九十九年十二月二十四日後五年以內，自無解於累犯之成立，是被告甲○○所犯事實欄
二、事實欄三所示之兩罪，均應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並依法加重其刑。末查被告甲○○就事實欄三所示犯行，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，因該規定係「減輕或免除其刑」，且為刑法第六十二條前段自首「得減輕其刑」之特別規定，自應先適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段之規定，又有期徒刑減輕者，得減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第六十六條定有明文，而槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段既有免除其刑之規定，法院於三分之二以下範圍內，如何減輕，亦有自由裁量之權（詳最高法院八十九年台上字第三五０九號判決意旨），準此，就被告甲○○所犯事實欄三所示犯行，本院於三分之二以下範圍內，依法減輕其刑，並依刑法第七十一條第一項規定，就被告甲○○事實欄三部分，因刑有加重及減輕者，先加後減之。
五、不另為免訴之諭知部分：
（一）檢察官起訴意旨另略以：被告甲○○於事實欄一所示之九十三年間某日起至九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許為警查獲前為止（即有關臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決所認定犯罪時間），在臺北縣中和市○○路某不詳名稱之泡沫紅茶店內，以三十萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子處，購得具有殺傷力之如附表二編號一至六所示之以色列ＩＭＩ廠ＪＥＲＩＣＨＯ九四一ＦＢＬ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、中國大陸ＮＯＲＩＮＣＯ廠二一三型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（槍枝管制編號0000000000）、口徑九ｍｍ制式子彈二十顆、由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子彈三顆、由金屬彈殼組合直徑八．０±０．五ｍｍ金屬彈頭而成之非制式子
彈十二顆，並將該等購入之如附表二所示之槍、彈，全數攜回其位於臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處內藏放，因認被告甲○○就事實欄一所示之九十三年間某日起至九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許為警查獲前為止之行為，亦同涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪嫌及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪嫌，且檢察官起訴意旨認事實欄一所示犯行，與本院前述認定有罪之事實欄二、三所示犯行，係屬繼續犯之包括一罪之犯行而應論以一個行為等語（詳臺灣士林地方法院檢察署檢察官一０一年度偵字第一二三一０號、一０二年度偵字第三一九一號、第四三五七號起訴書第一頁至第二頁、第三頁至第四頁）。
（二）按刑事訴訟之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以確定刑罰權之有無及其範圍。故案件一經實體判決確定，即發生實質之確定力，依一事不再理原則，不得更為實體上之裁判，以避免雙重判決。又關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分事實亦有上開確定判決既判力原則之適用，此乃基於審判不可分之關係，審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦應及於全部之犯罪事實。而案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。又刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（詳最高法院六十年台非字第七七號判例意旨參照），合先敘明。
（三）經查：
１、依檢察官起訴書所載，及被告甲○○自警詢、偵查時及原審審理、本院審理中之供述，可知如附表二編號一至六所示槍、彈，係與如附表一編號一至二所示槍、彈，一同於九十三年六月間某日，在臺北縣中和市○○路某不詳名稱之泡沫紅茶店內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿志」之成年男子處所一次購入後，再持回其位於臺北市○○區○○路○○○號六樓之八住處內藏放，內容業如前述。
２、依臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決所載，被告甲○○於九十三年六月間某日起至九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許，為警查獲前所非法持有如附表一編號一至二所示制式手槍一支、子彈七顆之事實，業經臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決判處有期徒刑五年四月，併科罰金新臺幣十二萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日，嗣被告甲○○上訴於本院後並撤回上訴而確定，且現已經執行完畢等情，除有前述臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決附卷可稽外，並有被告甲○○臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足佐。
３、按「非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。」（詳最高法院九十二年度台上字第二一二一號判決意旨）。經查被告甲○○所犯於事實欄一所示時間即九十三年六月間某日起至九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許止，非法持有如附表一編號一至二所示制式手槍一支、子彈七顆之事實，業經判決確定，則被告甲○○於同時所購入之如附表二編號一至六所示制式手槍三支、子彈三十四顆，因所持有之客體種類相同（即如附表一編號一所示為制式手槍一支、如附表二編號一至三所示亦為制式手槍三支；另如附表一編號二所示子彈七顆、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆），依前述說明，縱令持有之客體有數個，為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，則被告甲○○就事實欄一所示持有如附表一編號一至二所示槍、彈之行為，既與事實欄一所示持有如附表二編號一至六所示槍、彈之行為，係屬單純一罪，則被告甲○○持有如附表一編號一至二所示槍、彈之行為，既已經為臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決確定，則檢察官就被告甲○○於事實欄一所示之犯罪時間即九十三年六月間某日起至九十三年十二月二十九日晚間二十二時十分許為警查獲前為止之持有如附表二編號一至六所示槍、彈之行為再重為提起公訴，顯係就被告甲○○曾經判決有罪確定之案件重行起訴，該部分犯行之起訴顯違背前揭規定，是此部分原應依法判決免訴，然因檢察官起訴意旨認此部分之行為，與本院前述認定有罪之事實欄二、三所示犯行，係屬繼續犯之包括一罪之犯行，是爰不另為免訴之諭知。
六、原審詳為調查後，認被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）依檢察官犯罪事實欄所載，檢察官起訴被告甲○○自事實欄一所示之時間，繼續持有如附表二編號一至六所示具有殺傷力之槍、彈行為，惟被告甲○○所犯有關事實欄一所示持有如附表二編號一至六所示槍、彈之犯行，核與臺灣板橋地方法院九十四年度訴字第四一七號判決所認定被告甲○○持有如附表一編號一至二所示槍、彈之犯行，屬實質上一罪關係，此部分既經判決確定，無法再予論罪科刑，則原審就業經判決確定之事實，再重為判決，自有不當；（二）本件被告甲○○所犯事實欄二及事實欄三所示犯行，依前述說明，因「行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以一罪論。」，則原審判決就被告甲○○所犯事實欄二、事實欄三所示犯行，竟論以一罪，自有未洽；（三）被告甲○○上訴意旨以：於事實欄三所示自首持有如附表二編號三所示制式手槍一支之行為，已經與臺北市政府警察局刑事警察大隊警員於事實欄二所示查獲如附表二編號一至二所示制式手槍二支、如附表二編號四至六所示子彈三十四顆，兩者相差有四個月又十天，則被告甲○○就事實欄三所示犯行，符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，原審漏未斟酌，並指摘原審援引最高法院九十年度台上字第五四三五號、九十一年度台上字第六一五號判決見解，認事實欄二及事實欄三所示行為，係為裁判上一罪關係，顯屬不當為由提起上訴，揆諸前揭說明，為有理由，且原審判決復有如前述之瑕疵可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前已有多次違反槍砲彈藥刀械管制條例案件前科，素行不良，被告甲○○分別於事實欄二、三所示持有槍枝及子彈之數量、時間之長短，對社會安全、治安風氣影響甚大，惟被告甲○○二次犯行均未持以對有生命之個體進行射擊之意圖，且犯後坦承犯行之態度，已具悔悟之心，就事實欄三所示槍枝並係自首報繳、且實際上本院認定被告甲○○持有槍、彈之時間已較原審認定之時間稍微減縮（原審係認定被告甲○○自事實欄一至事實欄三所示之時間，本院認定事實欄一所示時間已經判決確定），再兼衡被告甲○○於本院供述：於事實欄一所示九十三年間一次購入四把手槍時之職業為舞廳吧台工作人員，現則從事香菸進口販賣之工作等語（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第一頁、第二一頁），未婚，無子女需扶養之生活狀況及高中畢業之智識程度，暨到庭檢察官於本院審理時雖當庭表示：請就被告甲○○事實欄二所示犯行，量處有期徒刑八年及併科罰金，至於事實欄三所示犯行，被告甲○○符合自首，請依法減輕等語（詳本院一０三年二月十三日審判筆錄第二三頁），惟本院就被告甲○○所犯事實欄二所示持有如附表二編號一至六所示槍、彈之時間，客觀之犯罪事實情節輕於第一審，依最高法院九十九年度台上字第五六三七號判決意旨所示「倘第二審認定客觀之犯罪事實情節輕於第一審，並適用相同法條，卻仍量處與第一審相同之刑，無異諭知較第一審為重之刑，即屬違背不利益變更禁止之原則。」，則本案檢察官並未對被告甲○○不利益提起上訴，到庭檢察官卻要求本院就被告甲○○事實欄二所示犯行諭知較第一審為重之刑，顯屬違背不利益變更禁止之原則，尚難憑採；至被告甲○○之選任辯護人於本院審理時，雖另主張：被告甲○○就事實欄三所示犯行，因符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段規定，請求就被告甲○○所犯事實欄三部分判決免除其刑等語（詳本院一０三年三月十二日審判筆錄第二二頁），惟按「是否得減輕其刑或免除其刑，則為法院自由裁量之職權，原審本於職權，斟酌上訴人犯罪情節，未予減免其刑，自難謂為違背法令。」（詳最高法院八十三年度台上字第六一八六號判決意旨）、「查是否適用少年事件處理法第七十四條第一項、第七十九條免除其刑或諭知緩刑，係屬法院斟酌裁量之職權。原審本於職權，斟酌犯罪情節，除依刑法第十八條第二項減輕其刑外，未適用少年事件處理法第七十四條、第七十九條免除其刑或緩刑，自無違背法令可言。」（詳最高法院八十二年度台上字第三四六０號判決意旨）。查被告甲○○前曾因多次犯槍砲彈藥刀械管制條例案件由法院判刑，卻不知悛悔，且本案被告甲○○復係為累犯，且持有制式手槍危害社會治安，本院經考量上情，認被告甲○○所犯事實欄三所示犯行，尚不適合予以免刑，揆諸前揭最高法院判決說明，是否免除其刑，為法院自由裁量之職權，本院本於職權，斟酌被告甲○○犯事實欄三所示之犯罪情節，未予減免其刑，自難謂為違背法令，是被告甲○○之選任辯護人請求本院就被告甲○○所犯事實欄三所示犯行判決免刑，亦無從憑採，再考量被告甲○○之被告犯罪之動機等一切情狀，各就被告甲○○所犯二次犯行，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，與定其應執行之刑，及所定罰金部分諭知如易服勞役之折算標準。
七、沒收之說明：
（一）有關事實欄二部分：扣案如附表二編號一至三所示「扣案物品」及「沒收數量」所示之制式手槍三支，均具有殺傷力，而均為違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；至扣案如附表二編號四至六所示之「扣案數量」之子彈，其中經鑑定而試射之制式及非制式子彈，均已失其功效而不具有殺傷力，當非違禁物品，故不併予宣告沒收，僅就有關「沒收數量」欄下所剩餘之子彈宣告沒收。
（二）有關事實欄三部分：被告甲○○就所犯事實欄三部分，係持有如附表二編號三所示義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，口徑九ｍｍ制式半自動手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號0000000000），係屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。
（三）至其餘扣案之第二級毒品甲基安非他命一包（淨重０．二公克）、第三級毒品愷他命一包（淨重二．０九公克）、吸食器一組，因與被告甲○○本案犯行無關，且涉嫌違反毒品案件業經檢察官另案偵辦，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第五十五條、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官林海祥法官曾淑華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國103年3月26日附錄本件論罪科刑依據法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬─────────────────┬──────┬──────┐│編│扣案物品│扣案數量│已經宣告沒收││號│││數量│├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│一│以色列ＩＭＩ廠九四一Ｆ型，口徑九ｍ│一支（含彈匣│一支（含彈匣│││ｍ制式半自動手槍（槍枝管制編號００│一個）│一個）│││00000000）│││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│二│具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈│七顆（其中三│四顆││││顆試射）││└─┴─────────────────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬─────────────────┬──────┬──────┐│編│扣案物品│扣案數量│沒收數量││號││││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│一│以色列ＩＭＩ廠ＪＥＲＩＣＨＯ九四│一支（含彈匣│一支（含彈匣│││一ＦＢＬ型，口徑九ｍｍ制式半自動手│一個）│一個）│││槍（槍枝管制編號000000000│││││０）│││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│二│中國大陸ＮＯＲＩＮＣＯ廠二一三型，│一支（含彈匣│一支（含彈匣│││口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制│一個）│一個）│││編號0000000000）│││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│三│義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型，│一支（含彈匣│一支（含彈匣│││口徑九ｍｍ制式半自動手槍（槍枝管制│一個）│一個）│││編號0000000000）│││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│四│具有殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈│二十顆（其中│十三顆││││七顆試射）││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│五│由金屬彈殼組合直徑八．九±０．五ｍ│三顆（其中一│二顆│││ｍ金屬彈頭而成之非制式子彈│顆試射）││├─┼─────────────────┼──────┼──────┤│六│由金屬彈殼組合直徑八．０±０．五ｍ│十一顆（其中│七顆│││ｍ金屬彈頭而成之非制式子彈│四顆試射）││└─┴─────────────────┴──────┴──────┘