裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2352號刑事判決
裁判日期：民國103年03月26日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2352號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告張啟明選任辯護人謝天仁律師選任辯護人 吳佩玲 律師被告慧訊國際股份有限公司代表人 董國鈺 被告兼上一人代理人 蔡靜郁 上二人共同選任辯護人 劉立鳳 律師
劉樹志 律師被告臺灣富士通股份有限公司代表人 森隆士 代理人 李萬明 選任辯護人 陳彥勳 律師選任辯護人 魏妁瑩 律師選任辯護人 陳宇莉 律師被告 高治平 選任辯護人 劉淑琴 律師被告華電聯網股份有限公司兼代表人 陳國章 被告 康俊卿 上三人共同選任辯護人 朱俊雄 律師被告異術科技股份有限公司選任辯護人 鄭克盛 律師兼代表人 范慧乾 選任辯護人鄭克盛律師
施裕堔 律師被告凡天科技有限公司代表人 譚羽茹 代理人范慧乾選任辯護人 施裕琛 律師上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第2260號，中華民國102年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第15579號、97年度偵字第23810號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告戊○○係行政院衛生署疾病管制局（下稱疾管局，址設臺北市○○區○○○路○號）資訊室主任，於民國93年6月間依政府採購法規定辦理疾管局建置「中央及區域流行疫情指揮中心」之採購案，並擔任專案負責人，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，嗣因被告慧訊國際股份有限公司（下稱慧訊公司，負責人為辛○○）董事兼實際負責人即被告壬○○（為被告辛○○之配偶）曾經施作疾管局6樓之小型會議室兼疫情指揮中心而與被告戊○○熟稔，於是私下委請被告壬○○代為規劃相關細節、應採購之物品及詢價事宜，被告壬○○亦因此得知上開採購案之詳細內容。被告戊○○於同年8月間，先以限制性招標方式辦理預算金額新臺幣（下同）475萬元之「中央及區域流行疫情指揮中心資訊、通訊、機電、消防及裝潢設備整合工程委託規劃設計及監造服務」採購案（案號：W9340，下稱設計監造標）時，明知被告壬○○有意承攬全案（含設計監造標及案號：W9351M之標案，下稱工程施作標），竟基於圖利被告壬○○之意圖，由被告壬○○基於影響採購結果而獲取不當利益之犯意，先覓得不知情之實踐大學副教授 金力鵬 撰寫上揭設計監造標之投標文件，並擔任計畫主持人，另洽得被告臺灣富士通股份有限公司（下稱富士通公司）業務處長即被告乙○○之同意，商由被告慧訊公司製作相關投標所需文件，借用被告富士通公司名義參標，至同年9月4日被告戊○○擔任評選委員評選時，明知依政府採購法第48條第1項第2款規定，有足以影響採購公正之違法或不當之行為，應不予開標決標，竟仍與其他不知情之評選委員予以決標，被告富士通公司亦因而得標，再由被告壬○○及不知情之慧訊公司員工 張美雲 及 林憶如 等人實際規劃完成疾管局「中央及區域流行疫情指揮中心資訊、機電、消防及裝潢設備採購及整合工程」相關公開評選徵求說明書、設備規格書及由被告壬○○擔任監造主管之系統工程監造計畫書等資料，供疾管局辦理後續工程之招標作業，被告慧訊公司因而獲得富士通公司所支付360萬元之不法利益，為此被告壬○○於同年10月5日以交際費名義購買MOTOROLA768i手機1具，價值1萬3,300元，餽贈予被告戊○○使用。嗣於同年10月6日，疾管局依上開規劃設計，以最有利標方式對外公告預算金額為9,500萬元之工程施作標採購案，被告壬○○為求再次標得該採購案，另商得被告凡天科技有限公司（下稱凡天公司）及被告異術科技股份有限公司（下稱異術公司）之負責人即被告甲○○同意後，由被告凡天公司以訓練員工投標為由，指示不知情之員工 簡全 易準備參標資料欲以被告凡天公司名義參標，而 簡全易 於撰寫資訊及通訊部分之參標資料後，即將相關資料交予被告慧訊公司員工張美雲完成服務建議書，並在被告壬○○指示下，將被告凡天公司之參標資料草率編製，重心則擺在被告壬○○另所覓得之被告華電聯網股份有限公司（下稱華電公司），以利被告華電公司得標。被告慧訊公司代被告凡天公司完成投標服務建議書後，於同年10月22日投標當日，由被告壬○○及張美雲將被告凡天公司之服務建議書交付予簡全易及不知情之被告異術公司員工 林靜宜 ，供簡全易等人持往投標。復與被告華電公司負責人即被告己○○及該公司第二處處長即被告丁○○共同基於意圖影響採購結果而獲取不當利益之犯意聯絡，由被告慧訊公司人員代為製作投標服務建議書參與投標，並於同年10月25日，以被告華電公司名義提出「中央及區域流行疫情指揮中心資訊、通訊、機電、消防及裝潢設備整合工程」之評選項目摘要報告，被告壬○○另央求不知情之大學同學 陳惠芳 擔任上述摘要報告所載專案團隊之專案經理，再偽將不知情之被告慧訊公司員工 黃昱業 、 白鎧 圖、 陳君懷 、 陳加訓 、 陳宏銘 等經虛列為被告華電公司員工，由渠等擔任工程、通訊、機電、裝潢、環控等部門負責人，並在同年10月26日參與評選時，由上述陳惠芳等人代表被告華電公司參加簡報及展示相關設備功能，而被告凡天公司則由林靜宜代表參加簡報，以無法達到採購案規定功能為由當場放棄簡報，被告戊○○擔任評選委員於評選時，明知有足以影響採購公正之違法或不當之行為，應不予開標決標，復仍與其他不知情之評選委員予以決標，被告華電公司亦因而得標，再由被告慧訊公司負責聯繫廠商、訂購貨品及施工，並將490萬元之電視牆工程交由被告異術公司承作，以為回饋，完工後相關工程款則由被告華電公司先行支付4,432萬5,000元予被告慧訊公司，另透過無實際交易之臺灣宇太新公司（下稱宇太新公司）支付被告慧訊公司4,925萬元，被告慧訊公司實際獲取9,357萬5,000元之不正利益，被告華電公司亦取得總工程款百分之
1.5即142萬5,000元不正利益。因認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌；被告壬○○涉犯政府採購法第87條第5項前段之罪嫌；被告乙○○、己○○、丁○○、甲○○均涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪嫌；被告慧訊公司、富士通公司、華電公司、異術公司、凡天公司均涉犯政府採購法第92條之罪嫌，應科以同法第87條第5項之罰金刑等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又基於無罪推定原則（PresumptionofInnocence），被告犯罪之事實，應由檢察官提出證據（按即提出證據責任【BurdenofProducingEvidence】），並指出證明方法加以說服（按即說服責任【BurdenofPursuasion】，刑事訴訟法第161條第1項參照），使法院達於確信之程度（按即達「超越合理懷疑」【BeyondAReasonableDoubt】之心證程度），始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任（按即不自證己罪特權【PrivilegeAgainstSelf-Incrimination】），僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據（刑事訴訟法第161條之1參照），然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院76年台上字4986號判例、100年度台上字第6294號判決意旨參照）。
參、刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第
154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限。是以本案被告等人既經本院認定不能證明犯罪（詳如後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
肆、本案公訴意旨認被告等人涉有上開罪嫌，無非係以被告戊○○、壬○○之供述；證人即前慧訊公司員工張美雲、陳宏銘、黃昱業、陳惠芳、 白鎧圖 、證人即宇太新公司負責人吉成勳、證人即前異術公司員工簡全易、林靜宜、證人即設計監造標之計畫主持人金力鵬、證人即疾管局職員 趙志雄 、 林文洲 、證人即前富士通員工 張裕豐 之證述；並有設計監造標及工程施作標標案相關資料、疾管局辦理上述採購案工程一覽表、本案相關廠商關係圖及廠商人員關係圖、慧訊公司93年12月27日傳票編號00000000000所附華電公司與慧訊公司合約書影本、華電公司支付慧訊公司4,432萬5,000元工程施作標標案工程款之傳票、帳載資料及統一發票、宇太新公司支付慧訊公司4,925萬元工程施作標標案工程款之傳票暨帳載資料及統一發票、富士通公司支付慧訊公司360萬設計監造標標案設計規劃監造服務費之傳票暨帳載資料及統一發票、慧訊公司支付異術公司490萬元電視牆工程款之傳票暨帳載資料及統一發票、華電公司製作之評選項目摘要報告、分包計畫中異術公司係承包商、異術公司93年10月24日出具之備貨證明、富士通公司製作之系統工程監造計畫書、華電公司製作之專案團隊名冊、慧訊公司93年10月31日傳票編號00000000000購買MOTOROLA768i手機之相關資料、扣案之上開手機及電池等證據資料為其主要論據。
伍、訊據被告等人均堅詞否認有上揭犯行，分別辯稱如下：
一、被告戊○○及其選任辯護人辯稱：本案設計監造標之評審委員及工程施作標之評審委員均為多數，被告戊○○僅為評審委員之一，並無決定開標與否之權力，又其餘委員均係獨立自主評選本案之得標廠商，是本案之評選及開標過程並無違法之處；本案設計監造標及工程施作標均有本案被告以外之其他廠商參與投標，若被告慧訊公司果有借牌投標之情，豈有未拉攏其餘未經起訴之廠商以使投標結果能達預期效果之理；被告富士通公司係一大規模之跨國公司，應無借用該公司名義予規模相對較小之被告慧訊公司之可能，且被告富士通公司亦有實際評估該公司參與設計監造標之成本及獲利，亦有親自參與標案之執行，被告富士通公司自無將公司名義借予被告慧訊公司之情；設計監造標之執行本需整合不同領域之專業技術，又得標廠商尋求合作廠商或分包標案亦屬常見，被告戊○○主觀上認定得標廠商為被告富士通公司，僅被告慧訊公司為被告富士通公司之下包廠商，本與被告戊○○無涉，自難憑此認定被告戊○○知悉被告慧訊公司有借用他公司名義之舉；又因為被告戊○○之手機當時故障，通訊效果不佳，為了聯繫方便，被告壬○○把用過的demo手機給被告戊○○使用，手機號碼及帳單均係被告戊○○所有及自行負擔，此僅供業務聯繫使用，不能指為此舉有何不法犯行；被告戊○○於工程施作標投標前並未與被告華電、凡天或異術公司接觸，亦無從知悉上開公司間之關連性，且本案亦無證據證明被告慧訊公司有借用上開公司名義投標，自無從僅憑臆測遽認被告戊○○知悉被告慧訊公司借用他人名義參與投標等語。
二、被告慧訊公司、壬○○及其等選任辯護人辯稱：被告富士通公司為知名之跨國公司，並無出借該公司名義予被告慧訊公司投標之必要；被告富士通公司參與設計監造標投標時，該公司代表人有親自參與，該公司員工有擬定服務建議書、出席相關會議及執行該標案之後續工作，且疾管局之對應窗口亦係該公司員工，足見被告富士通有實際執行該標案，並無借牌予被告慧訊公司；被告華電公司就工程施作標有指派該公司員工 王翔威 負責統籌及與疾管局聯繫，投標之押標金亦由被告華電公司所提出，得標後被告華電公司亦有實際參與標案工程之執行，且驗收時因被告慧訊公司遲誤工程，尚遭被告華電公司罰款，足徵被告華電公司確有實際參與該標案之執行；又工程施作標之部分工程經被告華電公司轉包予宇太新公司後，宇太新公司雖又將該工程轉予被告慧訊公司施作，然宇太新公司有實際支付工程款予被告慧訊公司，被告慧訊公司亦有開立發票予宇太新公司，若被告慧訊公司係借用被告華電公司名義投標，豈有再以宇太新公司名義與被告慧訊公司完成交易之必要；工程施作標中關於電視牆工程部分，被告慧訊公司曾向四家廠商詢價後，始選定委由報價最低之被告異術公司完成上開工程，並非被告甲○○同意將被告凡天公司借予被告慧訊公司，始有委託異術公司之事，且被告凡天公司提出服務建議書中資訊、通訊部分，係由被告異術公司員工簡全易撰寫，被告凡天公司投標本案之押標金亦由該公司所提出，足見被告慧訊公司並無借用被告凡天公司名義之情；證人張美雲在被告慧訊公司任職一年，僅負責文書處理之工作，其對被告慧訊公司與其他公司間之關係、相關標案之計畫等節均不知悉，且其有將被告慧訊公司於本案標案前於疾管局施作之相關工程與本案標案混淆之情形，自難以證人張美雲之片面之詞，認定被告慧訊公司有借用他公司名義參與設計監造標或工程施作標等語。
三、被告富士通公司及其選任辯護人辯稱：疾管局自93年9月8日起至同年10月5日止，就設計監造標共召集19次規劃設計會議、3次規劃設計進度報告會議，及1次整合工程招標文件審核會議，該等會議均由被告富士通員工出席報告及參與討論，並擬定公開評選徵求說明書及設備規格書，而證人張美雲只是參加非正式會議及排版作業，並未參與正式規格標，此可由會議紀錄內並無張美雲出席之記載自明，而證人陳宏銘也未參與設計監造標之作業，其等證言不足採信；又自93年10月20日起至同年12月2日止，工程施作標均由被告富士通員工負責監造，足見被告富士通公司得標後，有實際參與標案之規劃、設計及監造，並無借牌予他人之情事；設計監造標同時涉及資訊、通訊、機電、消防及裝潢等領域，非單一公司所能獨力完成，且該摽案亦容許得標廠商將得標項目發包予其他合作廠商，是被告富士通公司鑑於被告慧訊公司曾承作疾管局相關工程及考量本案工程施作急迫性，遂覓得被告慧訊公司為協力廠商，而被告富士通公司扣除支付予被告慧訊公司款項後，尚有百分之25之收入，被告富士通公司負責人力成本，而被告慧訊公司報價合理，才轉包給被告慧訊公司承作，足見被告富士通並無不法之犯行等語。
四、被告乙○○及其選任辯護人辯稱：被告乙○○於案發時雖為被告富士通之業務處長，然被告富士通公司確有參與設計監造標之開會及執行，付出人力即能賺取百分之25之利潤，對公司而言係很好的標案，並無借牌予被告慧訊公司之情，是被告乙○○並無違反政府採購法第87條第5項後段之行為等語。
五、被告華電公司、己○○、丁○○及其等選任辯護人辯稱：被告華電公司主觀上有自為投標之意思，客觀上除有施作工程施作標外，亦對疾管局負有履行該標案之契約責任，被告華電公司並非將該標案之責任全部轉嫁予被告慧訊公司，且被告華電公司於疾管局驗收該標案完成後，尚有扣除部分應給付予被告慧訊公司之款項，足見被告華電公司確有自行投標工程施作標之意；被告華電公司係透過業界打聽而知悉被告慧訊公司曾承作疾管局工程，遂與被告慧訊公司合作參與工程施作標標案，且該標案亦允許投標廠商與協力廠商合作，是被告華電公司並無違法之情；被告華電公司與宇太新公司近十年內之合作案達12億元，被告華電公司將該標案部分工程轉包予宇太新公司亦屬正常之交易，至宇太新公司復又將工程轉包予被告慧訊公司，亦係因被告慧訊公司有施作疾管局工程經驗，且此係由宇太新公司所覓得，與被告華電公司無涉；又在自有經濟、資本市場，企業追求最大利潤乃是常態，故本件不能以分包、轉包之比例，即工作分配之成數加以量化，而遽以認定係借牌。綜上，尚難憑此推定被告慧訊公司有借用被告華電公司參與投標之事等語。
六、被告異術公司、甲○○及其等選任辯護人辯稱：本案被告異術公司並未借用該公司之名義予他人，且公訴意旨亦未具體指明被告異術公司之犯罪行為為何，自無政府採購法第92條之適用；被告甲○○於本案發生時並不認識被告壬○○，並無於投標前與被告壬○○商議出借被告凡天公司名義投標之可能，且簡全易撰寫該標案之內容為何及嗣後棄標之過程均由被告異術公司主管 方家祥 負責，被告甲○○並不知悉，被告甲○○自無違反政府採購法之行為等語。
七、被告凡天公司及其選任辯護人辯稱：被告凡天公司大部分係承作同行委託之案子，該公司參與工程施作標係為訓練員工參與政府採購案之投標經驗，被告凡天公司自有參與投標之意願，且該標案參與投標之過程均由被告異術公司主管方家祥負責，與被告凡天公司無涉，況棄標係因為凡天公司後來發現成本高於該標案而不願再投標所致，是被告凡天公司投標過程並無不法等語。
陸、經查：
一、被告戊○○於93年6月間擔任疾管局資訊室主任，依政府採購法規定辦理疾管局建置「中央及區域流行疫情指揮中心」採購案，並擔任專案負責人。該採購案於同年8月間，以限制性招標方式辦理預算金額475萬元之設計監造標，分由被告富士通公司、案外人昶欣企業有限公司、財團法人資訊工業策進會及銳俤科技股份有限公司參標，該標案於同年9月3日開標，並於同年9月6日決標，由被告富士通公司得標（未定底價最有利標得標），被告富士通公司於得標後規劃完成疾管局「中央及區域流行疫情指揮中心資訊、機電、消防及裝潢設備採購及整合工程」相關公開評選徵求說明書、設備規格書及系統工程監造計畫書等資料，供疾管局辦理後續工程之招標作業，並委請被告慧訊公司負責尋覓協力廠商及統合協力廠商等業務，被告富士通公司因此共支付350萬元【起訴書誤為360萬元】予被告慧訊公司。又於同年10月6日，疾管局依上開規劃設計，以公開招標之方式辦理預算金額9,500萬元之工程施作標，分由被告華電公司、凡天公司及案外人精業股份有限公司參標，該標案於同年10月22日開標，被告凡天公司則以儀器無法達到採購案規定之功能為由放棄簡報，該標案於93年10月27日決標，由被告華電公司得標（未定底價最有利標得標），被告華電公司再將該標案之施作委由宇太新公司及被告慧訊公司承作，其中宇太新公司復將上開自被告華電公司承攬之工程委由被告慧訊公司施作，被告慧訊公司則將490萬元之電視牆工程交由被告異術公司承作，該標案工程款則分由被告華電公司支付4,432萬5,000元予被告慧訊公司、支付4,925萬元予宇太新公司，再由宇太新公司支付4,925萬元予被告慧訊公司等節，為被告等人所不爭執，並有證人即富士通公司負責設計監造標之專案經理人 邱宇輝 於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時，證人張裕豐於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時，證人即富士通公司之前業務人員 戴慶偉 於調查局詢問及檢察官訊問時，證人即制作空間室內裝修設計工程有限公司（下稱制作公司）負責人 高弘樹 於調查局詢問及檢察官訊問時，證人金力鵬於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時，證人即慧訊公司會計鄭麗華於調查局詢問時，證人即華電公司前員工王翔威於原審審理時，證人 吉承勳 於調查局詢問及檢察官訊問時證述之情形相符，復有設計監造標及工程施作標標案相關資料、慧訊公司轉帳傳票、帳載資料暨統一發票、評選項目摘要報告、備貨證明、訂購、出貨單及發票、富士通支付170萬項目說明、93年12月31日華電公司向宇太新公司訂購軟硬體之訂購單、93年11月30日宇太新公司向慧訊公司訂購硬體系統之訂購單、票號DU00000000號之統一發票（買受人宇太新公司、發票日期94年1月9日、金額49萬2,500元）、票號CW00000000號之統一發票（買受人宇太新公司，發票日期93年12月27日，金額4,875萬7,500元）、慧訊公司應收帳款明細分類帳、統一發票（買受人華電公司，金額4,925萬元）、慧訊公司支付異術公司490萬元電視牆工程款之傳票、帳載資料及統一發票、異術公司93年10月24日出具之備貨證明在卷可資佐證（調查局卷(一)第5至8、13至15、47頁，調查局卷(二)第1至12、19至42、47至52頁，偵卷第166至181頁參照），此部分事實，首堪認定。
二、被告壬○○、乙○○、己○○、丁○○、甲○○被訴違反政府採購法第87條第5項規定之部分；被告慧訊公司、富士通公司、華電公司、異術公司、凡天公司被訴違反政府採購法第87條第5項、第92條規定之部分：
(一)按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於88年間「921大地震」後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項前段規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件參與投標者而言；該條後段規定：「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂「參加投標者」，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標。換言之，關於政府採購法第87條第5項所欲規範處罰之對象，應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性，且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思而言（最高法院94年台上字第1000號、92台上字第4044號判決意旨及本院99年度上訴字第1329號、97年度上易字第460號、97年度上易字第2380號、本院臺中分院97年度上易字第873號、本院臺南分院99年度上易字第262號及98年度上易字第631號、本院高雄分院100年度上易字第835號、99年度上易字第736號刑事判決參照）。另按刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，即在保障人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。政府採購法第87條第5項既已明定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」為犯罪構成要件，則行為人「主觀上須有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖」，固屬無疑；「客觀上尚須有無名義或證件之人借用他人之名義或證件前去參與投標之行為，以及該容許他人借用名義或證件之人本身未參加投標之行為」，亦即必須前揭主、客觀構成要件均屬該當，始足構成該罪；至於「有名義或證件之人，邀約他人以該他人自己名義或證件自行參與投標；以及該受他人之邀，以自己名義或證件參與投標之行為」，則不能類推解釋亦有該條項之適用。（併參本院高雄分院100年度上易字第1171號刑事判決）又此主、客觀構成要件，仍應由檢察官負舉證責任，並指出證明之方法，亦即負舉證及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
再按現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，如分別或共同以各廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，自難謂不具有正當之事由【法院原則上不干預、審查商業判斷之正確性與否乙節，參後述】，而與單純借牌陪標之行為尚屬有間~S1;。倘被告確有為公司投標之真意，並無單純借用或容許他人借用之虛偽投標以圖影響採購結果或獲取不法利益之行為，則尚難僅以公司使用連號之押標金支票、規格標單所載製造商及地址一致等情，即遽認被告有何影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，或有何違反政府採購法第87條第5項或應依同法第92條科以罰金刑之犯行（併參本院96年度上易字第456號判決）。
(二)設計監造標之部分：【併駁上訴書一、㈡之部分】
1.證人邱宇輝於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證述：設計監造標係由富士通公司營利事業部於政府公報上之資料而獲悉，由富士通公司員工取得該標案招標文件後，經富士通公司召開專案會議決定參與該標案，並指定參與該標案時之分工任務，伊係經富士通公司政府事業處處長乙○○指示，擔任該標案專案經理人，負責在富士通公司投標前撰寫服務建議書、團隊資料彙整、投標時簡報及得標後計畫之執行等事務，又該標案服務建議書中資訊、通訊部分由伊撰寫，成本分析部分係富士通公司依專案需求分析製作，服務建議書後所附契約為富士通公司標準合約資料，裝潢部分由合作廠商制作公司提供，機電、消防部分由富士通公司尋找配合廠商所製作。伊另有於93年9月4日該標案評選會議時，代表富士通公司就標案為簡報，並由伊與高弘樹答詢評選委員之提問，疾管局相關會議記錄中有記載伊之部分，伊均有親自出席該等會議，另工程施作標之公開評選徵求說明書，其中設備規格等係富士通公司得標後，經一個月密集會議，與疾管局人員逐條商議與討論後所訂，系統工程監造計劃書則係富士通公司與制作公司共同撰寫，而監工日報表中有伊之簽名，代表伊有負責工程施作標之監造等語（調查局卷(一)第91至95、231至236頁，偵卷第73至76頁，原審卷(五)第64至78頁、第95頁背面至第99頁參照）。
2.證人張裕豐於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證述：關於設計監造標，伊係負責領取參與投標之相關資料、依富士通公司內部程序申請押標金、影印及收取該標案相關資料，且參與投標時，係由伊與邱宇輝及相關合作廠商員工同至疾管局。又伊在該標案簡報前，有親見邱宇輝交付之該標案服務建議書中第17至23頁之3D動畫圖。富士通公司得標後，伊亦曾參與啟動會議等語（調查局卷(一)第168至172頁，偵卷第150至152頁，原審卷(五)第238至244頁參照）。
3.證人戴慶偉於調查局詢問及檢察官訊問時證述：伊於富士通公司任職時，雖未參與設計監造標之參標、投標等業務，然於工程施作標施作時，伊有擔任監工、驗收之工作，該標案中與合作廠商聯繫及技術工程等事務均由邱宇輝負責，業務部分則由張裕豐負責聯繫等語（調查局卷(一)第179至182頁，偵卷第154至156頁參照）。
4.證人高弘樹於調查局詢問及檢察官訊問時證述：制作公司有承作富士通公司標得設計監造標中室內設計工程，伊有實際參與該標案室內設計之製圖、提供服務計畫書中有關室內裝修資料、參與疾管局召開之會議及於工程施作標施作時擔任監工等工作，伊或制作公司並無就設計監造標或工程施作標與慧訊公司或華電公司合作投標等語（調查局卷(一)第54至
58、173至178頁，偵卷第69至73頁參照）。
5.證人趙志雄於檢察官訊問及原審審理時證述：設計監造標標案之相關會議，均由伊聯繫邱宇輝或其餘富士通公司員工來開會等語（偵卷第140至142頁，原審卷(五)第262至266頁參照）。
6.證人林文洲於檢察官訊問及原審審理時證述：富士通公司標得設計監造標後，伊與富士通公司開過10幾次會議，伊記得富士通公司之聯絡窗口為邱宇輝等語（偵卷第144至147頁，原審卷(五)第270至272頁參照）。
7.證人金力鵬於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證述：伊於設計監造標標案投標前，曾在富士通公司內參與會議，會議中有約定由伊負責該標案與消防署有關之通訊系統部分，其餘部分由富士通公司負責，相關合作團隊則由富士通公司聯繫，之後有於富士通公司內召開數次會議，討論參與投標該標案相關文件之內容，另乙○○考量本標案之計畫主持人需有擔任應變中心之經歷，遂於討論之初即要求伊擔任計畫主持人，伊在該標案有實際撰寫服務建議書內之衛星系統整合說明及無線電通訊系統部分，伊撰寫後之相關資料均係交由乙○○或邱宇輝，伊於該標案投標時有參與簡報，標得後亦有參與啟動會議及其中一次進度會議，上開會議中，富士通公司均有派員參加，富士通之董事長亦曾參與啟動會議等語（調查局卷(一)第166至167頁，偵卷第87至90頁，原審卷(六)第100至110頁參照）。
8.證人即被告乙○○於原審審理時證述：設計監造標之相關招標訊息係由富士通公司於定期搜尋公家單位資訊後得悉，經評估該標案足以使富士通公司建立醫療相關領域之口碑，富士通公司遂決定參與該標案，該標案由邱宇輝撰寫服務建議書，由張裕豐投標，由邱宇輝、金力鵬及另一日本籍員工於評選會議簡報，得標後伊有參與疾管局包含啟動會議後之部分會議，並由富士通公司團隊與疾管局人員一同開會討論工程施作標之公開評選需求說明書、設備規格書等資料，又該標案富士通公司除資訊、通訊部分外，其餘裝潢、消防、機電部分並無專業人員，故須找廠商合作，再因該標案執行時間有限，即決定找與相關廠商有合作經驗之慧訊公司合作，由慧訊公司負責與相關廠商議價及管理下包廠商等業務。該標案扣掉支付機電、裝潢、消防等相關支出，富士通公司尚有1百多萬元之毛利，且疾管局係一指標性之客戶，由伊經驗來看，富士通公司參與該標案係屬正確之決定等語（原審卷(五)第165至173頁參照）。
9.設計監造標由被告富士通公司得標後，於93年9月7日召開啟動會議時，被告富士通公司之 山田哲 、乙○○、張裕豐、邱宇輝、高弘樹、金力鵬、 林伸峯 有參與該會議；於93年9月8日第1次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年9月8日第2次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝、林伸峯有參與該會議；於93年9月9日第3次規劃會議時，被告富士通公司之中 川勉 、乙○○、邱宇輝有參與該會議；於93年9月10日第4次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年9月13日第
5次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝、張裕豐有參與該會議；於93年9月14日第6次規劃會議時，被告富士通公司之乙○○、張裕豐、高弘樹有參與該會議；於93年9月14日第7次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年9月14日第8次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年9月15日第9次規劃會議時，被告富士通公司之戴慶偉有參與該會議；於93年9月16日第10次規劃會議時，被告富士通公司之戴慶偉有參與該會議；於93年9月17日第1次進度報告會議時，被告富士通公司之乙○○、邱宇輝、張裕豐、高弘樹、金力鵬有參與該會議；於93年9月20日第11次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝、林伸峯、高弘樹有參與該會議；於93年9月21日第12次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年9月22日第13次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年9月23日第14次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年9月24日第2次進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝、張裕豐、高弘樹有參與該會議；於93年9月27日第15次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年9月29日第16次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年9月30日第3次進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年10月1日第17次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年10月2日第18次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年10月4日第19次規劃會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年10月5日招標文件審查會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年10月12日廠商說明會會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年10月26日設備整合工程案評選會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年10月28日建置專案會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月1日中區會勘會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月1日臺南國軍醫院會勘會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月2日南區會勘會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月3日東區會勘會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月5日第1週專案進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月11日臺南國軍醫院會勘會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年11月11日北區昆陽分局會勘會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年11月12日第2週專案進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年11月19日第3週專案進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年11月22日電視牆等視聽設備移動協調會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年11月24日機電施作會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年11月26日第4週專案進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年12月3日第5週專案進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝有參與該會議；於93年12月10日第6週專案進度報告會議時，被告富士通公司之邱宇輝、高弘樹有參與該會議；於93年12月22日驗收負責人協調會會議時，被告富士通公司之戴慶偉有參與該會議；又於93年10月29日至93年12月
9日工程施作標施工時，被告富士通公司之邱宇輝均擔任監造單位專案負責人之職；另於93年12月29日工程施作標第1次驗收時，被告富士通公司之邱宇輝有參與擔任協驗人員，此有行政院衛生署疾病管制局99年3月17日衛署疾管密字第0000000000函，與99年8月24日衛署疾管密字第0000000000函暨所附設計監造標及工程施作標採購案相關會議、驗收記錄、監工日報表資料及扣案之監工日報表、專案會議紀錄在卷可稽（原審卷(三)第7、144至215、220至231、239至243頁，原審卷(四)第29、94至95、103至104、108至134頁參照）。
10.綜上，由證人邱宇輝、張裕豐、戴慶偉、高弘樹、趙志雄、林文洲、金力鵬及乙○○之證述及上開設計監造標標案之相關資料內容，足以認定被告富士通公司於獲悉設計監造標標案後，即有尋找合作廠商、計畫主持人及召開相關投標會議之舉，並由被告富士通公司之員工實際撰寫服務建議書之內容，於該標案投標簡報時，亦由被告富士通公司選任之計畫主持人及員工從事簡報，且於得標後，復由被告富士通公司員工出席疾管局召開之相關會議、擬定工程施作標公開評選徵求說明書，另於工程施作標施作時，由被告富士通公司員工擔任監工之職，是被告富士通公司並非僅出借名義或證件，而本身並未參加設計監造標投標者甚明。另設計監造標係以未定底價之最有利標方式決標，依政府採購法第56條之規定，應由該標案之評審委員依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標，又依設計監造標公開評選需求說明書所載「評選委員依評選標準評分選出優勝廠商。1.評選委員於出席會議前先就各投標廠商所提之『服務建議書』內容進行深入瞭解，並依評分表各評審項目進行初評。2.於簡報作業完成後再綜合評定各投標廠商各評審項目之分數，並加總分數，最高者為序位第一，次高者為序位第二，其餘依此類推。隨後，交主辦單位彙整、統計。3.最後，由評選委員會依本辦法『優勝廠商評定方式』決定各投標廠商的優勝序位」等內容，是觀諸設計監造標標案之評選委員共計有12名，於93年9月4日評選時，有10名評選委員出席參與評選，此有行政院衛生署疾病管制局99年9月1日衛署疾管密字第0000000000函暨所附之設計監造標標案簽呈、公開評選需求說明書、疾管局93年9月4日評選會議紀錄、評選得分統計表、設計監造標審查評分表及評審得分統計表在卷足憑（原審卷(四)第291至299、313至320頁，原審卷
(六)第249至258頁參照），則被告富士通公司參與投標如未能達於上開條件，並經多數評審委員依評選項目評定為最有利者，仍不能達於決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果，是本案既無證據證明上開評選委員有違法決標之事由，被告富士通公司是否能得標，尚須視綜合評選結果而決定，實難認被告慧訊公司有何借用被告富士通公司名義投標之動機及實益，更不可能發生意圖影響本案投標案之採購結果或獲取不當利益之情形，既無積極證據證明慧訊公司有此動機，則被告慧訊公司又何需以被告富士通公司名義參與投標。從而，自難認定被告富士通公司、乙○○、慧訊公司或壬○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。再者，依設計監造標之公開評選需求說明書等資料以觀（原審卷(四)第294至299頁參照），該標案投標廠商需具備「
一、專業能力證明：1.具有系統整合專業能力，至少包括資訊、通訊、機電、消防、裝潢。2.投標廠商營利事業登記事項至少包含資訊或通訊或機電之一。3.投標廠商應提供資訊、通訊、機電、消防及裝潢專業合作廠商之合作協議書。
二、營利事業登記證與廠商納稅之證明…三、廠商信用之證明。」等資格，而被告慧訊公司所營事業包含「電信器材零售、電話秘書傳呼業、電子資訊供應服務業、第二類電信事業、資訊軟體批發業、資訊軟體服務業、資料處理服務業、電信業務門號代辦業、網路認證服務業、電信器材批發業、資料儲存及處理設備製造業、有線通信機械器材製造業、無線通信機械器材製造業」等業務，有被告慧訊公司基本資料查詢附卷可參（警聲搜字卷第116頁），顯見被告慧訊公司已具備資訊、通訊等業務能力，且本標案亦允許與其他專業合作廠商合作施作標案（上開專業能力證明3.之部分），則本案既無證據證明被告慧訊公司有不符合參與投標之情形，客觀上顯難認定被告慧訊公司為不合格參標資格之廠商，而需借用被告富士通公司之名義參與投摽甚明。再兼衡現代商業經濟活動，各廠商均有其專業及分工模式，各廠商間為獲取彼此間之最大利潤，倘於公共工程得標後，再與其他廠商合作施作標案，以期順利完工，亦屬常情，是廠商間之商業決定，原則上均「推定」係基於合理之資訊為適當的評估，且所為的決定係基於理性（即推定合法），此時原則上司法無干預及審查其等商業判斷之權限，且若欲否定該「合理之資訊係出於適當的評估及所為的決定係本於理性」乙節，應由原告負舉證責任（關於法院原則上不審查商業判斷之說明，中文文獻參 林志潔 ，論證券交易法第一七一條第一項第二款非常規交易罪，月旦法學雜誌，第195期，2011年8月，第79-100頁； 曾淑瑜 ，論金融犯罪「特別背信罪」之構成要件－－臺灣高等法院九十九年度金上重訴第三一號判決，月旦法學雜誌，第193期，2011年6月，第194-204頁； 蔡昌憲 等，論商業判斷法則於背信罪之適用妥當性－－評高雄高分院九十六年度金上重訴字第一號判決，月旦法學雜誌，第195期，2011年8月，第176-203頁。英文文獻則併參KENTGREENFIELD,TheFailureofCorporateLaw:FundamentalFlawsandProgressivePossibilities,000-000(0000)。
而在本案，被告富士通公司尋求被告慧訊公司之合作乙節，在得標金額475萬元中，扣除支付被告慧訊公司之350萬元工程款外（公訴意旨誤為360萬），仍有115萬元利潤，此不僅並未損及被告富士通公司之利益，檢察官亦未能舉證證明上開兩公司雙方此項合作案係在無合理充分之資訊下所為之不當評估及屬非理性之不法決策，則本院自不加干預及審查其等商業判斷之正確與否，尚難僅憑被告富士通公司將得標金額475萬元之工程，轉由被告慧訊公司施作而支付350萬元乙節，即謂被告富士通公司、乙○○、慧訊公司或壬○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意或借牌、容許借牌等行為可言。
(三)工程施作標之部分：【併駁上訴書一、㈢之部分】
1.華電公司、慧訊公司部分：
(1)證人王翔威於原審審理時證述：伊於93年10月間從疾管局招標公告上得知工程施作標標案，伊先瞭解招標公告之內容、需求及架構，是否符合華電公司承作之範圍及成本等問題，伊評估後認為可行，且若獲得疾管局之標案可成為華電公司指標性案件，遂將該標案往上呈報，嗣經業務處長丁○○決定參與投標，並指示由伊負責該標案之相關業務，因該標案內容較大，伊覺得有部分標案內容並非華電公司可自行承作，伊有打電話詢問同業及友人，瞭解類似案件何家廠商較有經驗，經比較後發現慧訊公司曾施作疾管局相關工程，伊即與慧訊公司業務主管壬○○聯繫，經多次會議討論後，華電公司決議將該標案軟硬體整合工程部分交由慧訊公司承作，投標前由華電公司與慧訊公司合作撰寫服務建議書，伊有參與該標案所有投標文件之準備工作、公司資料之提供及與工程師、慧訊公司討論撰寫相關投標文件內容等事項，投標當日伊與丁○○有至疾管局，由丁○○進入投標現場。華電公司得標後，亦因本標案建置時間急促，公司採購部門即將剩餘標案工程轉交宇太新公司承作。華電公司得標後雖將標案工程分別交予合作廠商慧訊公司及宇太新公司施作，然仍由華電公司負責統籌標案細節，包含設備之交付、履約、依施工日誌及工程進度表確認標案進行狀況、至施作現場巡視及參與驗收等工作等語（原審卷(五)第315至325頁參照）。
(2)證人黃昱業於調查局詢問及檢察官訊問時證述：慧訊公司與華電公司於工程施作標投標前，確有協議以華電公司名義參與該標案投標，並經壬○○指示，由伊及伊在慧訊公司團隊於該標案評選開標當日，配合公司業務單位及協力廠商共同組成團隊，一同至開標現場作簡報及功能展示說明，伊係負責該標案技術工程業務等語（調查局卷(一)第273至275頁，偵卷第18至21頁參照）。
(3)證人白鎧圖於調查局詢問及檢察官訊問時證述：工程施作標評選開標當日，伊經壬○○指示，與數位慧訊公司員工，向協力廠商商借影像器材、伺服器、錄影器材等設備至評選開標現場，當日除慧訊公司員工外，尚有協力、合作廠商員工組成團隊，並共同討論、合作展示等語（調查局卷(一)第278至281頁，偵卷第66至67頁參照）。
(4)證人陳惠芳於調查局詢問及檢察官訊問時證述：伊經壬○○之要求，曾於工程施作標參標日協助慧訊公司參與開標之簡報及產品介紹，當日除黃昱業團隊外，尚有華電公司員工，伊到現場才知道係在協助華電公司，投標廠商係華電公司，伊認為慧訊公司與華電公司係合作參與工程施作標之投標，壬○○在伊陸續參加該標案會議後，有向伊表示該標案係華電公司委託慧訊公司處理等語（調查局卷(一)第261至264頁，偵卷第58至61頁參照）。
(5)證人吉承勳於調查局詢問及檢察官訊問時證述：93年11月間，宇太新公司有向華電公司承攬工程施作標中有關通訊系統設備、資訊設備、硬體整合控制平臺系統設備、環控系統設備、事務機器，1人1年駐點等工程，含稅總金額為4,925萬元（硬體4,849萬元、軟體【含人力】76萬元），因宇太新公司經營硬體項目均以貿易方式辦理，故直接將前述自華電公司所接訂單之硬體項目，以含稅之總價金4,875萬7,500元向慧訊公司採購，後因考量宇太新公司派不出駐點人力，且成本高於承攬時預估利潤，故將軟體項目以49萬2,500元，轉向慧訊公司採購等語（調查局卷(一)第1至3、9至11頁，偵卷第25至26頁參照）。
(6)證人即被告壬○○於原審審理時證述：慧訊公司與華電公司間就工程施作標屬合作關係，該標案投標前由華電公司統籌，慧訊公司提供人力配合華電公司準備標案，投標階段亦以華電公司名義出面，得標後有分項之負責人，慧訊公司主要為出人力去控管各分項廠商，亦會直接對華電公司報告，華電公司則為對疾管局之窗口。又得標後慧訊公司僅承作該標案一半工程，由華電公司負責其餘工程，然後來宇太新公司有就該標案其餘工程向慧訊公司詢價，經慧訊公司報價後，由宇太新公司將承攬華電公司之工程交予給慧訊公司施作等語（原審卷(六)第266至269頁參照）。
(7)綜上，由證人王翔威、黃昱業、白鎧圖、陳惠芳、吉承勳及壬○○之證述，足以認定被告華電公司於獲悉設計監造標標案後，為能順利標得該標案並如期完成標案內容，有與被告慧訊公司成立合作投標約定，並商議以被告華電公司名義，共同於該標案投標時為簡報及介紹產品等行為，且於得標後，被告華電公司評估外包之成本低於自行施作，除將原先商議由合作廠商被告慧訊公司施作之部分外，尚將其餘工程轉予宇太新公司施作，而被告華電公司則負責統籌標案等事務，自難以此推認被告華電公司僅係出借名義或證件，而本身並未參加工程施作之投標，況現代商業經濟活動，各廠商基於前述適當、合理之商業判斷，為獲取彼此間之最大利潤，於同一投標採購案，如分別或共同以廠商之名義參與投標以獲得最大之得標機會，要屬常情，且為政府採購法所未禁止，本案被告慧訊公司與被告華電公司既係合作而為投標行為，實難認有借牌之惡性行為，揆諸上開說明【含前述法院原則上不干預商業判斷正確與否之說明】，尚難論被告等人有公訴意旨所指之犯行。再者，行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1至8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。本案工程施作標標案既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，決標結果亦視其他廠商投標、競標之金額、品質等條件而定，尚難保證必能順利開標或得標，是單以被告華電公司參與投標，亦無法影響投標結果甚明。另工程施作標係以未定底價之最有利標方式評選，依政府採購法第56條之規定，應由該標案之評審委員依招標文件所規定之評審標準，就廠商投標標的之技術、品質、功能、商業條款或價格等項目，作序位或計數之綜合評選，評定最有利標，再依設計監造標之公開評選需求說明書所載「評選委員依評選標準評分選出優勝廠商。1.評選委員於出席會議前先就各投標廠商所提之『服務建議書』內容進行深入瞭解，並依評分表各評審項目進行初評。2.於簡報作業完成後再綜合展示結果評定各投標廠商各評審項目之分數，並加總分數，最高者為序位第一，次高者為序位第二，其餘依此類推。隨後，交主辦單位彙整、統計。3.最後，由評選委員會依本辦法『優勝廠商評定方式』決定各投標廠商的優勝序位」等內容，是衡諸工程施作標案之評選委員共計有11名，於93年10月26日評選時，有9名評選委員出席參與評選，此有工程施作標公開評選需求說明書、疾管局93年10月26日評選會議紀錄及建議書評選評審彙總表在卷足憑（原審卷(三)第239至244頁，原審卷(四)第381至387頁參照），則被告華電公司參與投標如未能達到上開條件，並經多數評審委員依評選項目評定為最有利者，仍不能達到決標之條件，更遑論得使開標發生不正確結果，是本案既無證據證明上開評選委員有違法決標之事由，被告華電公司是否能得標，尚須視綜合評選結果而決定，實難認被告慧訊公司有何借用被告華電公司名義投標之動機及實益。從而，本案自難認定被告慧訊公司、華電公司、壬○○、己○○、丁○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。
2.被告凡天公司、慧訊公司部分：
(1)證人簡全易於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證述：異術公司負責人甲○○與凡天公司負責人癸○○係夫妻關係，伊於93年間任職異術公司期間，經由異術公司主管 罕耿光 或方家祥告知而知悉工程施作標標案，並經罕耿光或方家祥指示，以凡天公司名義參與投標，借該標案以練習投標經驗及學習撰寫服務建議書，伊即依自身專業知識撰寫該標案服務建議書中有關資訊及通訊部分，嗣凡天公司雖於該標案第一階段之書面審查合格，然罕耿光或方家祥有交代第二階段儀器測試部分將不參與而棄標，伊遂未至疾管局進行儀器測試，上開參與工程施作標之過程，伊均係依照罕耿光或方家祥指示，內部行政流程及申請押標金、公司大小章之程序，伊均有經公司主管同意等語（調查局卷(一)第122至124頁，偵卷第29至31頁，原審卷(六)第167至174頁參照）。
(2)證人林靜宜於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證稱：伊於93年間係異術公司員工，伊經簡全易指示而參與工程施作標標案程序文件之撰寫，及在相關文件上蓋章等工作，並有至疾管局投標，後因簡全易告知公司不及準備儀器供展示，要求伊向疾管局承辦人員表示因機器無法達到標案規定功能，故要棄標等節，伊遂至疾管局向承辦人員表示上情，亦經疾管局承辦人員表示同意，該標案相關事項應係簡全易經主管罕耿光或方家祥指示而決定，該標案向公司申請押標金及公司大小章，需由專案業務簡全易簽名後，交由主管罕耿光及方家祥簽名，再由甲○○簽名，復由癸○○簽名同意等語（調查局卷(一)第111至113頁，偵卷第31至33頁，原審卷
(六)第160至167頁參照）。
(3)被告壬○○於原審審理時證述：伊前因施作中華電信公司工程而認識方家祥，於工程施作標投標前，方家祥有打電話詢問慧訊公司是否要參與工程施作標，伊向方家祥表示沒有要參加後，方家祥即詢問可否協助其參與投標，因伊在與方家祥對話過程中認為其對該標案既不瞭解，準備亦不充分，是基於同業協助情誼，遂請方家祥直接聯繫張美雲，並指示張美雲提供型錄資料、工程施作標招標公告等資料予方家祥即可，因張美雲未參與華電公司與慧訊公司工程施作標參與投標業務，伊認為不會對華電公司及慧訊公司合作投標之結果有影響，伊嗣後也未向張美雲確認其提供何種資料予方家祥等語（原審卷(六)第264頁背面至266頁參照）
(4)被告甲○○於調查局詢問及檢察官訊問時供述：伊經罕耿光或方家祥告知而知悉疾管局工程施作標標案，伊為使簡全易利用該標案獲得參與標案及撰寫服務建議書之經驗，遂授權簡全易參與該標案，然因該標案為評比標，為避免以異術公司參標，若因評比分數不佳致影響其形象，遂以業務量較少，且伊為實際負責人之凡天公司參與投標，伊自始即以使員工練習之目的參與該標案等語（調查局卷(一)第142至146、246至247頁，偵卷第100至102頁參照）。
(5)綜上，由證人簡全易、林靜宜、壬○○之證述及被告甲○○之供述，足以認定被告甲○○於知悉疾管局工程施作標標案後，為使員工簡全易利用該標案學習參與標案及撰寫服務建議書之經驗，然為避免以被告異術公司名義參標，若因評比分數不佳致影響其形象，遂授權簡全易以業務量較少之被告凡天公司參與該標案等事實，是被告凡天公司係經其實際負責人即被告甲○○指示，由簡全易、林靜宜以該公司之名義參與投標，縱簡全易僅撰寫該標案服務建議書中資訊及通訊部分，其餘部分經被告慧訊公司員工張美雲增補完成，然本案既無積極證據證明被告慧訊公司與凡天公司間有何借用名義或證件投標之約定，尚難憑此推認被告凡天公司係將公司名義或證件借予被告慧訊公司投標；且本案工程施作標標案既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標條件，更遑論得使開標發生不正確結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標條件決定，是單以被告凡天公司參與投標，亦無法影響投標結果甚明。況依政府採購法第48條第2項規定，第1次開標，因未滿3家而流標者，第2次招標不受3家廠商之限制。準此，若工程施作標投標案第1次投標不符3以上合格廠商投標之條件，被告華電公司及慧訊公司以被告華電公司名義於第2次投標時，除有不予開標決標之例外情形外，即使僅被告華電公司投標，亦可得標，被告慧訊公司本無邀約被告凡天公司參與投標之必要，是被告慧訊公司既無借用被告凡天公司名義投標之動機及實益。本案自難認定被告慧訊公司、凡天公司、壬○○、甲○○有何意圖影響採購結果或獲取不當利益之主觀犯意可言。
3.被告異術公司部分：公訴意旨雖認被告異術公司有違反政府採購法第92條之規定，應科以同法第87條第5項之罰金刑，然本案被告異術公司並未出借名義或證件予被告慧訊公司，且其本身亦未參加設計監造標或工程施作標投標等情，有上開二採購案標案相關資料在卷可稽，核與政府採購法第87條第5項之構成要件有間，另公訴意旨既未指明異術公司違反政府採購法具體之行為，迄至本案辯論終結前亦未經公訴人補充此部分事實，此外，復無其他積極證據足證其實，自難遽認被告異術公司有何違反政府採購法之行為。
三、被告戊○○被訴違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪部分：
(一)公訴意旨固指訴被告戊○○擔任評選委員評選時，明知依政府採購法第48條第1項第2款規定有足以影響採購公正之違法或不當之行為，應不予開標決標，竟仍與其他不知情之評選委員予以決標，使借用被告富士通公司及被告華電公司名義投標之被告慧訊公司因而得標，而獲得標設計監造標及工程施作標得標金之利益等語。惟查，被告壬○○、乙○○、己○○、丁○○、甲○○、慧訊公司、富士通公司、華電公司、異術公司、凡天公司上揭所為，並未違反政府採購法之相關規定，已如前述，自難認本案有圖利結果之發生。且本案復無證據證明被告戊○○知悉上開被告富士通公司與被告慧訊公司或被告華電公司與被告慧訊公司間之關係，亦難苛求被告戊○○有不予開標決標之責。又參之本案設計監造標及工程施作標均係以未定底價之最有利標方式評選，且上開二標案評選時出席參與評選之委員分別有10名及9名之多，其計分標準係由各評選委員依評選標準評分後加總分數，由總分最高者獲得序位第一而得標，業如前述，是被告戊○○既僅為上開二標案多數評選委員之一，被告富士通公司或華電公司是否能順利得標，尚須視綜合評選結果而定，要非被告戊○○得以影響，本案既無證據證明被告戊○○以外之評選委員有違法決標之事由，實難認定被告戊○○有直接或間接圖利之可能；再細觀設計建造標及工程施作標評選委員之評審分數，被告戊○○於設計監造標評審時，評審被告富士通公司為77分，係所有委員中評審被告富士通公司分數第二低者（評審委員中最高評審分數為90分，最低評審分數為66分），且對未得標之其餘3家廠商之評分，亦未有顯低於其他評審委員之情，於工程施作標評審時，評審被告華電公司為80分，係所有委員中評審被告華電公司分數第二低者（評審委員中最高評審分數為85分，最低評審分數為78分），且對未得標之其餘2家廠商之評分，亦未有顯低於其他評審委員之情，衡情，若被告戊○○果有圖利被告慧訊公司而使被告富士通公司或華電公司得標之意，焉有不於評審時刻意拉高上開二公司得分，並拉低其餘參標公司得分，以確保上開二公司順利評審為最高分之理，足見被告戊○○並無圖利之行為；且依證人即設計監造標及工程施作標之評選委員 劉建財 及 王文山 於原審審理時均證述：本案二標案評選委員均係依疾管局、參標廠商提供之資料，及與廠商間之問答，以評選計分標準所列項目進行評選，參與評選時或之前，均未有人告知富士通公司與慧訊公司或華電公司與慧訊公司間之關係，亦未有人明示或暗示給予特定廠商較高之評分等語（原審卷(四)第280頁背面至第283頁參照），證人即本案二標案評選會議主持人 周志浩 於檢察官訊問及原審審理時證述：本案二標案內容因為牽涉項目很多，亦需採用先進之儀器，若採價格標，若因低價搶標之因素，將無法於短期內完成，遂採最有利標，該二標案之決標，係由多數疾管局內部及外部委員，依票數決定等語（偵卷第135至138頁、原審卷(四)第277至280頁等語），足見被告戊○○並無於上開標案評選時，有為影響其他評選委員之行為，而本案二標案既由各評選委員依上開標準評分後，加總分數決定得標廠商，若被告戊○○果有圖利本案其餘被告之主觀犯意，豈有不於上開評選前或評選時，央求其餘評選委員配合其配分之理，此益證被告戊○○並無圖利他人之主觀犯意。綜上，自不能率爾推測認為被告壬○○曾協助被告戊○○規劃上開設計監造標之相關細節，對於該標案中應採購之物品及訪價結果應具有決定的意見，並對於疾管局對外採購時之標案內容、品質、項目及價格設定具有決定性之影響云云，並進一步誤認被告壬○○係以富士通公司名義進行投標，屬於採購行為之兩造，深深影響採購之公平性為由，因而要求被告戊○○應阻止評選委員獨立自主進行評選，而不應開標、決標【併駁上訴書一、㈠之部分】。
(二)另按貪污治罪條例第5條第1項第3款對於職務上之行為收受賄賂罪，須他人有行求賄賂之意思，而公務員於其職務範圍內，有允諾踐履賄求對象之特定行為，且所收受之金錢、財物或不正利益與其職務上之行為有相當對價關係，始足當之；若他人所交付之財物並非基於行賄意思，其物即非賄賂，苟非關於允諾為職務上行為之報酬，亦不得謂為賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問；否則，該公務員收受餽贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪（最高法院98年臺上字第5370號判決意旨參照）。本案公訴意旨固指訴被告壬○○於93年10月5日以交際費名義，購買MOTOROLA768i手機1具（價值1萬3,300元），餽贈予被告戊○○使用等語，惟公訴意旨就被告壬○○究係以該手機作為要求被告戊○○踐履何項職務上特定行為之對價？以及被告戊○○因收受該手機而允諾被告壬○○踐履何項職務上之特定行為？於公訴意旨俱未指明，所犯法條部分亦未記載被告戊○○有違反貪污治罪條例之收受賄賂罪，此部分事實顯屬不明，縱被告戊○○身為疾管局資訊室主任一職，未遵守公務員應廉潔從公典範，收受被告壬○○交付之手機供己使用，然此係行政責任追究之問題，與上開貪污治罪條例收受賄賂之構成要件有間，自不得逕為不利被告戊○○之認定。
四、至公訴意旨固舉前揭各供述及非供述證據為證【本判決前揭「肆」之部分】，惟除前述各該說明外，茲另審究如下：
(一)證人張美雲雖曾證述：被告慧訊公司係借用被告富士通公司及華電公司名義分別參與設計監造摽及工程施作標之投標，並借被告凡天公司之名義陪標，伊在設計監造標規劃公告前，即多次與壬○○、邱宇輝至疾管局開會，討論上開標案公告招標、規格事宜、設計監造標及工程施作標之公開評選徵求說明書及服務建議書之內容，被告富士通公司、華電公司及凡天公司提出之服務建議書實際均由被告慧訊公司所製作，上開標案之實際投標、執行者均為被告慧訊公司云云，然查：
1.被告富士通公司部分：
(1)被告壬○○與被告富士通公司、疾管局之人員在疾管局討論本案標案之內容為何，證人張美雲先於調查局詢問及檢察官訊問時證述：伊雖不知道慧訊公司與富士通公司有無業務往來，惟伊記得慧訊公司在設計監造標規劃公告前，慧訊公司與富士通公司曾多次與疾管局林文洲、趙志雄等人討論設計監造標標案規畫細節，並提供相關企劃資料予林文洲、趙志雄。伊不知道疾管局人員與壬○○、富士通公司員工召開會議之原因，伊認為慧訊公司與富士通公司係合作參與設計監造標等語；又於99年11月3日原審審理時證稱：壬○○無法至疾管局參與未經製作正式會議記錄之非正式會議時，始由邱宇輝去開會，該會議內容就是討論採購那些設備及其規格，並未討論本案標案要怎麼標或詢問本案標案之相關內容，伊係負責紀錄該等會議之內容。伊雖知悉慧訊公司曾承作疾管局6樓之相關工程，然伊不知悉該工程之細節，伊記得在疾管局討論時，確有討論到6樓之設備可否重複使用在7樓等問題等語（原審卷(五)第43至44、52頁參照）；復於99年12月14日原審審理時證稱：關於邱宇輝證述富士通公司標得設計監造標後，富士通公司有作需求更新、與系統建置商及使用單位開會討論實際需求，並依該需求作細部規格設計，及提出設計草案，於疾管局專家會議時逐條報告，由專家審查修訂後，始成為細部設計規格，且為配合疾管局執行招標時提供之細部規格，在工程施作標時，富士通公司會協助疾管局與建置廠商及使用單位在必要時開協調會，最後陪同疾管局人員作驗收等內容均與事實相符，因為有些舊設備或許可以持續使用，所以會規劃舊設備要搬去何處使用，或許慧訊公司與疾管局人員在本案標案規劃公告前，有就疾管局6樓舊設備可否續用議題討論，伊有印象開會時有討論到6樓會議室之升降桌及其他的設備是否堪用，但伊記得還是有作延續討論，比較密集討論是在設計監造標公告得標後，因為富士通公司得標後，要提出規格設備規範等語（原審卷(五)第93頁背面、第94、100頁參照）；再於100年3月1日原審審理時證述：壬○○到疾管局開會時，會以口頭說明指揮中心可以使用何種設備，及疾管局原有6樓舊設備可否移用等意見予林文洲等語（原審卷(五)第267至268頁參照）。足見證人張美雲與被告壬○○至疾管局開會時，有與疾管局之人員討論被告慧訊公司前所施作疾管局6樓工程之相關設備，是否可繼續在7樓後續標案繼續使用等問題，而證人張美雲對於其與被告壬○○、邱宇輝及疾管局人員開會討論之內容，究係針對上開疾管局6樓設備繼續在7樓使用所召開之會議，抑或係針對本案標案招標公告之規劃、擬定，或僅係討論本案標案之公開評選徵求說明說書，甚或僅係於工程施作標施作時開會討論標案執行事項等內容未能明確敘明，且有混淆之嫌，要難遽信其證述於設計監造標公告前即至疾管局開會討論本標案之事等節為真。
(2)被告壬○○與被告富士通公司、疾管局之人員在疾管局討論本案標案之時間為何，證人張美雲先於95年9月25日調查局詢問及檢察官訊問時證稱：伊在設計監造標規劃公告前，即多次與壬○○、邱宇輝同至疾管局開會討論本案標案之相關事項，並持續至得標之後等語（調查局卷(一)第183至184、255至256、270頁，偵卷第43至49、240至244、246至249頁參照）；又於97年8月26日檢察官訊問時證述：伊曾與壬○○、富士通公司及疾管局之人員共同開會討論哪些產品規格適合本案標案，再將之列到採購規範內等事項，伊記得係在富士通公司得標以後等語（偵卷第241頁參照）；復於99年11月3日原審審理時證稱：設計監造標公告前，壬○○向伊表示疾管局有一標案，需作文件整理，伊有將之前工程師所作資料整理跟排序，內容大概係產品規格與規範， 嗣伊 有與壬○○同至疾管局資訊室找林文洲開會，該文件整理之時間應係在設計監造標投標前，另疾管局相關正式會議記錄未列有伊與壬○○，係因伊與壬○○並未出席正式會議，而係私下至疾管局，然伊至疾管局開會時，伊都有在入口處訪客名單上簽名等語（原審卷(五)第40頁、第41頁背面、第46至47頁參照）；再於99年12月14日原審審理時證述：伊在設計監造標規劃公告前，即多次與壬○○、邱宇輝同至疾管局開會討論本案標案之相關事項，伊亦知悉至疾管局時均要簽到等語（原審卷(五)第88頁參照）。是證人張美雲就其陪同被告壬○○與被告富士通公司、疾管局之人員在疾管局內開會討論標案事項之時間，究係自被告富士通公司得標前或後開始，前後證述不一，且依證人張美雲上開證述以觀，若有至疾管局參與會議時，應有進入疾管局簽到之紀錄，然本案並無上開期間證人張美雲與被告壬○○、邱宇輝等人至疾管局之紀錄以資佐證，自難逕認證人張美雲上開證述屬實。
(3)證人張美雲經手處理設計監造標、工程施作標標案之文件為何，證人張美雲先於95年5月15日調查局詢問時證述：疾管局設計監造標之招標規範，係由伊及壬○○負責向廠商訪價，請廠商提供規格、設計圖，後由慧訊公司員工草擬招標規範，並多次陪同邱宇輝與疾管局資訊室官員林文洲、趙志雄開會討論細節，才正式作為疾管局之招標規範等語（調查局卷(一)第256頁參照）；又於95年9月25日調查局詢問時證稱：伊有協助富士通公司編製服務建議書，包括成本分析部分絕大部分都是經伊彙整、編修後，再定稿列印等語（調查局卷(一)第183頁背面、第184頁參照）；復於96年10月23日檢察官訊問時證述：壬○○有將疾管局招標規範交予伊，要求伊照疾管局招標規範寫投標文件，並聯絡文件中記載之廠商，由廠商把相關資料寄予伊，伊彙整文件後，由壬○○核可，再將該等文件寄予富士通公司，上開文件富士通公司應該有加入自己的東西，但也有用到伊撰寫之部分等語（偵卷第43頁參照）；另於99年11月3日原審審理時證稱：伊於設計監造標投標前，經壬○○指示整理之標案招標公告並非特別針對那個標案，而係類似招標內容排序。富士通公司之服務建議書係聯合疾管局資訊室及慧訊公司人員所完成，伊僅負責整理。本標案規劃前，伊有向廠商訪價，請廠商提供規格，然係在設計監造標或工程施作標都有擬招標規範，或僅有設計監造標，伊已不復記憶等語（原審卷(五)第40至41頁參照）；再於99年12月14日原審審理時證述：設計監造標及工程施作標之公開評選需求說明書、空間功能及設備需求說明書之相關資料，均係經廠商提供相關資料予慧訊公司，再由慧訊公司彙整後製作，然伊已不記得由何廠商提供上開資料。就邱宇輝證述本案規格應該由疾管局所製作，最終決定權屬疾管局所選任產官學界之委員，並不可能由慧訊公司的人員或廠商完成等事項，伊認為正確，然慧訊公司亦有提出意見，僅最終決定權屬上開委員等語（原審卷(五)第89頁、第92頁背面參照）；末於100年3月1日原審審理時證稱：設計監造標之公開評選需求說明書、空間功能及設備需求說明書，慧訊公司之人員只是提供意見，不是撰寫，慧訊公司係提供要採購何項設備等意見，並與疾管局人員討論可以使用哪些東西，其內亦包含疾管局6樓設備移用至7樓之事項等語（原審卷(五)第267至268頁參照）。足見證人張美雲對於疾管局就本案標案招標公告之擬定、被告富士通公司服務建議書之撰寫，及被告慧訊公司實際參與本案二標案之工作，於上開歷次證述時均未能確認其內容及範圍，自難憑證人張美雲前後不一之證述，據此推認被告慧訊公司僅係借用被告富士通公司名義參與投標之事實。
(4)被告壬○○向證人張美雲表示使用被告富士通公司、華電公司名義投標之原因為何，證人張美雲先於95年5月2日調查局詢問時證述：伊曾耳聞壬○○抱怨不知悉本案標案之價金為何，伊認為本案應無承辦人員洩露底價可能等語（調查局卷
(一)第271頁參照）；又於95年5月15日調查局詢問時證稱：壬○○向伊表示疾管局有標案後，伊即隨壬○○至疾管局洽詢設計監造標之相關事宜及開會，因壬○○與邱宇輝熟識，據悉壬○○因慧訊公司資本額不足恐無法參標，即找富士通公司合作等語（調查局卷(一)第256頁參照）；另於96年1月29日調查局詢問時證述：壬○○開始就計畫要把疾管局約1億元預算，即如何分成2個階段、如何借牌、如何圍標、如何投標等事項告訴伊、慧訊公司部分員工及邱宇輝，亦有表示需設法標得工程施作標始會獲利等語（調查局卷(一)第158至159頁參照）；再於96年10月23日檢察官訊問時證稱：壬○○私下聊天時有說要把疾管局約1億元預算分成2標案，壬○○沒說要借牌，但有說有要建議疾管局的人如何消化該預算，並說會請富士通公司幫忙，也有說慧訊公司資格不夠，將以富士通公司、華電公司名義投標等語（偵卷第46頁參照）。是證人張美雲就上開被告慧訊公司預計如何參與投標一事，先證述被告壬○○因不知悉本案標案之底價，恐被告慧訊公司無參標之資格，始欲借富士通公司名義投標，復又證述被告壬○○初始即知悉疾管局將該標案約1億預算，預計分成2標案，其計畫以富士通公司及華電公司之名義投標，其就被告壬○○欲以他公司參標之原因及是否知悉疾管局本案標案預算金額等事項，前後證述不一，且本案設計監造標及工程施作標均無投標廠商資本額之限制，有該等標案公開評選徵求說明書足憑，證人張美雲證述被告壬○○向被告富士通借名投標之原因係因恐資本額不足一事，顯與事實不符。
(5)綜上，證人張美雲之首開證述有上述瑕疵，已難信屬實，復與證人林文洲、趙志雄於檢察官訊問及原審審理時證述：設計監造標之招標公告、公開評選徵求說明書、空間功能及設備需求說明書均係疾管局歷次開會討論後所製作，在該標案公告前，並無就該標案與慧訊公司或富士通公司之人員討論過該標案之事項，且渠等與富士通公司開會時，均有製作正式會議紀錄，渠等從未參與未有正式會議紀錄之非正式會議，又因疾管局6樓有一小型會議室係由慧訊公司所承作，疾管局為確認該6樓會議室中之設備是否能繼續在7樓標案中使用，疾管局有與慧訊公司開會討論確認上開事項，且在討論舊設備移轉時，有向慧訊公司探詢相關設備是否有新產品或新功能，亦有詢問新產品之市價等語（偵卷第141至142、145至146、244頁，原審卷(五)第9、11至14頁、第262頁背面至第266頁、第270頁背面、第272頁參照），證人邱宇輝於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證稱：伊於富士通公司標得設計監造標前，未曾與壬○○或張美雲在疾管局開會討論過本案標案招標公告、公開評選徵求說明書、空間功能及設備需求說明書之內容等證述不符，況證人張美雲在被告慧訊公司僅擔任業務助理之職，並非負責上開疾管局6樓會議中心、設計監造標及工程施作標之全部業務，自難探悉上開標案之全貌，且其亦證述不知悉被告慧訊公司與富士通公司間之關係為何，亦無法分辨上開公司間係合作或借名參標之關係等語（原審卷(五)第43頁背面、第44頁參照），自難憑證人張美雲之證述，遽認被告慧訊公司係借用被告富士通公司名義參與設計監造標之標案。而證人林文洲、趙志雄雖有就被告慧訊公司於本案標案前承作疾管局6樓會議室之設備，與被告慧訊公司討論該等設備移用及相關設備規格、價格之事，惟上開設備移用與本案二標案之內容不同，亦與該等標案得標廠商應履行之義務有間，尚難憑此遽認上開設計監造標之招標公告、公開評選徵求說明書、空間功能及設備需求說明書係被告慧訊公司所製作或擬定。
2.被告華電公司部分：證人張美雲固證述：工程施作標之服務建議書幾乎均由慧訊公司員工完成等語（調查局卷(一)第184頁背面，偵卷第46頁參照），且公訴意旨亦指訴華電公司製作之評選項目摘要報告專案團隊名冊列有慧訊公司員工為華電公司員工，然工程施作標為上開二公司所合作參標，並由被告華電公司及慧訊公司員工組成團隊，以被告華電公司名義，共同參與該標案，業如前述，自難以此為不利被告等人之認定。
3.被告凡天公司部分：證人張美雲於調查局詢問及檢察官訊問時證述：伊記得在參與工程施作標時，壬○○交代要編製凡天公司之服務建議書，且特別交代要將重心擺在華電公司，凡天公司部分可隨便編製，伊於該標案投標當日，在疾管局附近有將該服務建議書交予簡全易及林靜宜等語（調查局卷(一)第159頁、第184頁背面，偵卷第43、248頁參照），核與證人簡全易、林靜宜於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證稱：簡全易經主管罕耿光或方家祥之指示，撰寫該標案服務建議書中通訊、資訊部分後，交予被告慧訊公司員工幫忙撰寫完成，並於投標當日在疾管局附近之咖啡廳內，自被告慧訊公司員工取得完稿之服務建議書，再由林靜宜至疾管局投標等語（調查局卷(一)第111至112、122頁，偵卷第30、33、39頁、原審卷(六)第161、163、171頁參照）一致，足見被告慧訊公司確有幫助被告凡天公司撰寫工程施作標之部分服務建議書，然上開證人張美雲對於被告慧訊公司為被告凡天公司撰寫該服務建議書之原因為何、是否有期約借用被告凡天公司名義參與投標或有其餘約定條件等情，均不知悉，自難徒以上情即推定被告慧訊公司係借用被告凡天公司名義參與投標。
(二)證人陳宏銘固於調查局詢問及檢察官訊問時證述：伊於93年9月間曾在慧訊公司印表機上，看到設計監造標之書面規格文件，就伊瞭解，設計監造標相關文件之製作、訪價等均為壬○○、張美雲製作完成後，交予富士通公司參與投標，工程施作標則係被告慧訊公司借用華電公司之名義參與投標及施作，另於93年10月11日（颱風假日）下午4時許，戊○○親至慧訊公司關心工程施作標相關準備資料及功能展示，並由壬○○接待說明，黃昱業作設備功能展示說明，伊與陳正旭現場操作相關設備云云（調查局卷(一)第285頁，偵卷第
18、20頁參照），惟參之證人陳宏銘於原審審理時證稱：伊係慧訊公司之系統工程師，伊幫公司或同事處理電腦及影印機問題時，有看到影印機上及電腦頁面所出現之文件或檔案內容，故伊有看到設計監造標之書面規格文件，至何以知悉相關文件為壬○○、張美雲製作完成後，交予富士通公司參與投標一事，伊已不復記憶，伊也不知悉關於設計監造標，富士通公司投標時或得標後應檢附何種資料，伊因為看到該影印機上有關設計監造標規格文件係1張1張未經造冊，所以認為應該還在該標案未開標前，伊不知悉慧訊公司與富士通或華電公司間之關係為何；又戊○○應該係於非颱風假日，而應係於某星期六或星期日之假日至慧訊公司看功能展示，戊○○在看完功能展示後，有與壬○○在辦公室內討論，並有提示要加強之部分，至於提示之部分現已不記得等語（原審卷(七)第18、19、21、22頁、第26頁背面參照），足見證人陳宏銘係在處理影印機或同事電腦時，始看到其所稱之設計監造標相關文件，衡情，證人陳宏銘既係於上開時點看到該等文件，則其所能閱覽之時間定屬短暫、內容亦非全面，且其亦證述不知該標案於投標前或得標後應提出之文件內容，亦不知悉被告富士通公司與被告慧訊公司間之關係，何以能確定該等文件即係被告慧訊公司於該標案投標前交予被告富士通所使用，另證人陳宏銘證述因所看到之文件未經裝訂，故應係該標案投標前之資料一事，顯屬臆測之詞而無憑據，況若被告慧訊公司果有借用被告富士通公司名義投標而有違反政府採購法之行為，其對相關借名投標之違法資料必將隱匿為之，豈有放置影印機上或留存該電腦頁面供非實際負責該事務之人員閱覽之理，是證人陳宏銘此部分證述，與常情不符，要難採信；另證人陳宏銘就被告戊○○有於工程施作標開標前，親至被告慧訊公司觀看功能展示一事，先明確證述戊○○有於93年10月11日颱風假日下午4時許至被告慧訊公司，復證述上開時間應係非颱風假日之某星期六或星期日，其就被告戊○○親至被告慧訊公司之時間前後已有不一，又其證述該日為假日乙節，亦與行政院衛生署疾病管制局99年3月17日衛署疾管密字第0000000000函覆：「有關本局職員戊○○93年10月11日出勤紀錄部分，經查張員當時係屬免刷卡之主管人員，故無相關刷卡紀錄，惟經人事單位查復當日張員並無請假紀錄」等內容相異，其證述已非真實，且其上開證述內容，亦與證人陳宏銘證述上開期日同在現場之證人黃昱業於檢察官訊問時證述：伊記憶中被告戊○○未曾至慧訊公司觀看遠距視迅等功能展示等語（偵卷第20頁參照），及被告壬○○於調查局詢問時供述：戊○○並無於工程施作標開標前至被告慧訊公司觀看功能展示等語（調查局卷
(一)第44、210頁背面至第211頁參照）不符，其上開所證既有上開矛盾，且與證人黃昱業及被告壬○○無瑕疵之證述及供述相異，自不足採信。
(三)證人金力鵬於調查局詢問及檢察官訊問時雖證述：壬○○於設計監造標投標前，有找伊去參與疾管局之採購案，壬○○並表示要組成團隊去投標，後因聽說資策會要去參標，所以才要找一家比較大公司投標，因此才找富士通公司等語（調查局卷(一)第166頁背面至第167頁，偵卷第88頁參照），惟觀諸證人金力鵬於原審審理時證稱：伊於投標前經壬○○之介紹，與乙○○及邱宇輝等人開會討論設計監造標之投標事項時，除剛開始是在慧訊公司外，之後均在富士通公司開會，且第一次開會時已決定由富士通公司為主辦廠商，聯絡窗口為乙○○，伊係負責與消防署有關之通訊系統業務，伊撰寫相關資料後應交予乙○○或邱宇輝，由富士通公司校對或彙整，伊係對富士通公司負責等內容，相關會議中並未討論壬○○或慧訊公司在該標案中所負責之事務，該標案之其他團隊成員均由富士通公司組織及聯絡，伊之酬勞亦由富士通公司支付等語（原審卷(六)第100至110頁參照），足見證人金力鵬固係經被告壬○○之介紹而與富士通公司接觸，然於上開會議中即已決定由被告富士通公司擔任該標案之主辦廠商，而未討論被告壬○○或慧訊公司於該標案應負責之部分，且證人金力鵬參與該標案期間有關討論、聯繫、負責及取得報酬之對象均係富士通公司，準此，證人金力鵬上開證述僅足以證明被告壬○○有引薦金力鵬予被告富士通公司，尚難認定被告壬○○或慧訊公司於被告富士通決定參與該標案之投標後，至被告富士通公司於該標案得標止，有實際負責該標案之行為，亦難憑此推認被告慧訊公司係借用被告富士通公司之名義或證件投標。【併駁上訴書一、㈠之部分】
(四)證人白鎧圖於檢察官訊問時雖證述：伊參與工程施作標之測試整合及規劃時，係以慧訊公司之名義參標及展示，並未與華電公司合作云云（偵查卷第67頁參照），惟觀其於調查局詢問證稱：伊於工程施作標評選開標當日，雖與慧訊公司員工組成團隊至疾管局討論、合作展示，惟是否以慧訊公司名義或合作廠商名義得標，伊並不清楚。伊在慧訊公司任職期間，主要處理中華電信及國巨公司等整合案，伊經壬○○指示協助前述工程施作標案後不久即離職，與該案合作廠商接觸時間短暫，且因未交換名片，故伊不認識華電公司之員工，亦不清楚華電公司與慧訊公司有無實際業務往來等語（調查局卷(一)第279至280頁參照）。足認證人白鎧圖僅參與工程施作標案之部分業務，且該標案亦非其任職被告慧訊公司之主要工作，故其並不知悉被告華電公司與被告慧訊公司間之關係，從而，要難以其首開證述內容認定被告慧訊公司係借用被告華電公司之名義或證件投標。
(五)至被告富士通公司提出之系統工程監造計畫書內，其中監造組織及執掌部分雖列被告壬○○為監造主管，並於封面記載93年10月22日，然依證人邱宇輝於原審審理時證述：該計畫書封面雖有記載93年10月22日，然因該計畫書中之部分資料尚屬空白，是該日期應該係執行計畫書的草搞撰寫日期，富士通公司應係於93年10月28日始提出該計畫書，又該計畫之監造主管應係慧訊公司員工林伸峯，因其上留存電話亦係林伸峯之行動電話號碼，壬○○列載其內應係誤載所致等語（原審卷(五)第68至69頁參照），再佐以被告富士通公司有委任被告慧訊公司處理設計監造標業務，被告壬○○又係被告慧訊公司處理本案標案之負責人，是被告壬○○遭被告富士通公司誤列於工程施作標案之監造計畫書內，亦未悖於經驗法則，另在上開計畫書封面所載之日期，與提出予疾管局之日期本非必然相同，尚難憑此即認該日期即為提交予疾管局之日期。
(六)依證人張裕豐於調查局詢問、檢察官訊問及原審審理時證述：設計監造標投標前，乙○○雖曾帶伊至慧訊公司推銷富士通公司之產品，並向伊介紹壬○○及張美雲，伊亦曾向張美雲拿取相關資料，然伊並不知悉被告慧訊公司與富士通公司有無合作參與該標案之投標，亦不知悉向張美雲拿取之資料是否為該標案之規範草案，因該標案有關技術、內容、與廠商聯繫及服務建議書之製作等事項均由邱宇輝負責，故伊不清楚等語（調查局卷(一)第169至171頁，偵卷第151至152頁，原審卷(五)第239至240頁、第243頁背面參照），足認證人張裕豐並未參與被告富士通公司投標時製作服務建議書等技術、內容之業務，則證人張裕豐於投標前與乙○○至被告慧訊公司推銷之產品是否與本案標案有關，向證人張美雲拿取之資料是否有使用於該標案內，均屬不明，是難憑上開證言為不利被告等人之認定。
(七)又證人簡全易於調查局詢問時證述：伊於95年8月9日至調查局製作筆錄前，甲○○有打電話告知其在調查局供述之內容，要伊依該內容作證等語（調查局卷(一)第123頁參照），惟此非屬證明被告凡天公司有出借名義或證件予被告慧訊公司之直接或間接證據，亦難憑此為不利被告之認定。
(八)另公訴意旨所提出設計監造標及工程施作標標案相關資料、疾管局辦理上述採購案工程一覽表、廠商關係圖及廠商人員關係圖、慧訊公司93年12月27日傳票編號00000000000所附華電公司與慧訊公司合約書影本、華電公司支付慧訊公司4,432萬5,000元工程施作標標案工程款之傳票、帳載資料及統一發票、宇太新公司支付慧訊公司4,925萬元W9351M標案工程款之傳票暨帳載資料及統一發票、富士通公司支付慧訊公司360萬設計監造標標案設計規劃監造服務費之傳票暨帳載資料及統一發票、華電公司製作之評選項目摘要報告等資料，及證人吉承勳、陳惠芳之證述，僅足證明本案設計監造標及工程施作標等標案，被告富士通公司與慧訊公司、被告華電公司與慧訊公司及宇太新公司有上開投標、合作、轉包之行為，又慧訊公司支付異術公司490萬元電視牆工程款之傳票、帳載資料及統一發票，分包計畫中異術公司係承包公司及異術公司93年10月24日出具之備貨證明等資料，僅能證明被告慧訊公司將電視牆工程交由被告異術公司承作之事實，凡此合作、轉包等行為，均屬自由經濟下各該廠商間之商業判斷，本院原則上不干預及審查其決定內容之正確與否，故此等證據均不能證明被告等人有公訴意旨指訴違反政府採購法之犯行。另慧訊公司93年10月31日傳票編號00000000000購買MOTOROLA768i手機之相關資料、扣案之MOTOROLA768i手機及電池等資料，及被告戊○○、壬○○供承與證人張美雲證述：被告戊○○有使用被告壬○○交付之手機等情，亦僅能證明被告戊○○有於收受被告壬○○交付之上開手機後使用之事實，尚不足以證明被告戊○○有公訴意旨所指違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之行為。【行政責任追究問題業如前述】
五、又本案檢察官雖於原審另聲請傳喚被告壬○○、乙○○、己○○及丁○○為證人，欲證明被告慧訊公司與富士通公司、慧訊公司與華電公司間係借名關係而非轉包工程或合作之關係，惟不僅原審已究明無調查必要，檢察官於本院行準備及審理程序時均未再聲請調查證據（見本件上訴書及本院卷一第98頁背面、卷二第75頁正面），本院自無調查必要，附此敘明。
柒、綜上所述，本案檢察官之舉證尚未達到使本院形成「無合理可疑」之心證程度，致使本院無從形成被告戊○○有違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之犯行，被告壬○○有違反政府採購法第87條第5項前段之犯行，被告乙○○、己○○、丁○○、甲○○有違反政府採購法第87條第5項後段之犯行，被告慧訊公司、富士通公司、華電公司、異術公司、凡天公司有違反政府採購法第92條、第87條第5項規定之犯行等有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」及「無罪推定原則」之證據法則，即不得遽為不利被告等之認定，在此項舉證未足之情形下，應由檢察官蒙受不利之訴訟結果（按即結果責任），此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任之具體顯現。此外，復查無其他積極證據足資證明被告等有公訴意旨所指犯行，揆諸上開說明，本案犯罪尚屬不能證明，應為被告等人無罪之諭知，以免冤抑。
捌、上訴駁回之理由：原審已詳細論證說明被告等人不構成上開各罪嫌之理由，而以犯罪不能證明為由，為被告等人無罪之諭知，經核原判決認事用法，並無違誤，應予維持。檢察官上訴意旨仍就原審對證據之取捨及心證裁量再為爭執，指稱在被告戊○○貪污部分，因被告壬○○有借牌行為（被借牌廠商均無投標真意）、被告戊○○應阻止評選委員進行獨立自主之評選；在設計監造標部分，除證人陳宏銘、林憶如、金力鵬證述外，證人張美雲之證詞亦具有高度證明力、證人金力鵬之證詞亦可證明被告壬○○及慧訊公司應係立於投標準備工作之主導地位、證人邱宇輝、張裕豐、戴慶偉、乙○○、高弘樹等人所為證詞之證據證明力甚低；在工程施作標部分，依證人黃昱業、白鎧圖、陳惠芳等證詞及起訴書所列相關據，亦可認係由慧訊公司為自己之利益計算，商得華電公司同意後，由慧訊公司擔任主導地位，華電公司出借名義投標云云，均屬推測之詞，委無足採，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國103年3月26日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官何燕蓉法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
貪污部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林心念中華民國103年3月26日