臺灣高等法院99年度上訴字第944號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第944號刑事判決

裁判日期：民國99年09月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第944號上訴人即被告乙○○選任辯護人 呂福元 律師
李銘洲 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第153號，中華民國98年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第22264號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國92年間因賭博案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑4月確定，於93年1月29日易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，其有施用愷他命之惡習，明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法運輸，亦知悉姓名年籍不詳綽號「阿文」之成年男子宿以販賣第三級毒品愷他命以營利，竟與「阿文」共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於97年10月15日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號7-11便利商店同側前50至60公尺處之加油站與「阿文」見面，由「阿文」將內有愷他命6包（每包均以2個包裝夾鏈袋包裹，驗前總毛重6083.86公克，包裝塑膠袋總重85.26公克，經鑑定機關取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重5998.48公克，純度約98﹪）之粉紅色塑膠手提袋，放置於乙○○駕駛之V7-5127號自用小客車之後行李箱內，推由乙○○運輸至桃園縣桃園市○○路家樂福大賣場交付予綽號「 阿強 」之男子。乙○○旋駕駛後行李箱內放置有上 開愷 他命毒品之自用小客車，往前行駛50至60公尺至桃園縣桃園市○○路○○○號7-11便利商店前併排停車，下車後在便利商店前來回走動，適有警員甲○○等4人駕駛警車執行巡邏勤務，駛至該處，見乙○○目視馬路，時而低頭注視手中皮夾，時而抬頭向馬路張望，行跡可疑，便下車對乙○○進行盤查及請求出示證件，並詢問是否有前科、本地人否、欲作何事，乙○○回答沒有前科，住台北，在此地等人等語，並將背包打開予員警察看並無異狀，經員警電腦連線查詢發現乙○○有施用毒品前科，與乙○○所述不符，且察覺乙○○神色緊張，認有可疑情事，員警再詢問乙○○是如何到達現場，是否駕駛併排之V7-5127號自用小客車時，乙○○即迅速轉身欲跑離現場，旋為警攔阻制服，經員警查看上開自用小客車之後行李箱，目視發現前揭開封式粉紅色塑膠手提袋內裝有 上開愷 他命6包，而予以扣案，另自乙○○隨身背包內扣得新臺幣（下同）400,000元、行動電話3支，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、按警察得於公共場所或合法進入之場所，對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。再按警察依前條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物，警察職權行使法第6條第1項、第7條第1項分別定有明文。查本案係警員執行一般巡邏勤務時發現被告乙○○在桃園縣桃園市○○路○○○號7-11便利商店前來回走動，並見被告目視馬路，時而低頭注視手中皮夾，時而抬頭向馬路張望，行跡可疑，因警方對於有提款機之超商會作一般防範搶超商之巡邏勤務，且在超商門口徘徊等候之人較為可疑，員警遂認被告有犯罪嫌疑之合理懷疑，對其進行盤查，並要求出示證件一節，業據證人即查獲本案當時任職於桃園縣政府警察局保安警察隊警員甲○○、 林芳宜 、丙○○分別於原審、本院審理中證述明確（見原審卷第119頁背面至第124頁、本院99年8月26日審判筆錄第3至7頁），從而員警甲○○等人依警察職權行使法第6條第1項第1、4款規定執行臨檢與盤查，並依同法第7條第1項第2、3款規定請被告出示證件，自符合比例原則，且無逾越必要程度，其等盤查行為於法並無不合，應屬合法執行公務之行為，具有適法性。
二、次按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。而所謂「自願性」同意，係指同意須出於同意人之自願，非出於明示、暗示之強暴、脅迫。法院應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。經查，員警並未接獲任何線報，僅因見被告形跡可疑而予盤查，且查看被告隨身背包並無異狀，嗣經員警電腦連線查詢發現被告有施用毒品前科，與被告所述不合，且察覺被告回答時神色緊張，於追問被告是如何到達現場，是否開V7-5127號自用小客車時，被告即迅速轉身欲跑離現場，為警攔阻後，被告隨後交付自用小客車鑰匙，員警即搜索上開自用小客車一節，固據證人甲○○於原審、本院審理中證述在卷（見原審卷第119頁背面至第123頁、本院99年8月26日審判筆錄第3至7頁），且員警甲○○於制止被告逃逸時，已向被告說明要看被告的車子，雖被告先則表示不同意，然經員警再詢及車上有無違禁品，並告以員警得依警察職權行使法之規定檢視被告之車輛，被告即未再言語或動作，而將鑰匙交予員警等情，亦據證人即員警甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第120頁反面）；是依當時客觀狀況，被告將鑰匙交予員警於法即應係以行為動作明示同意員警對其駕駛之車輛為搜索；況被告於事後在警局簽署自願受搜索同意書時亦有律師陪同一節，亦經證人即員警甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第121頁）；被告對之亦不否認。是於法應認員警上開對於被告所駕駛之車輛為搜索執行搜索於法尚無違背。況按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。又刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周；故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從發現事實之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義；因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就違背法定程序之程度、違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）、違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例要旨參照）。本院綜合前述情節及案發當時客觀情狀以觀，實施本案搜索、扣押之警員，渠等主觀上尚難謂有何明知違法卻猶仍故意實施搜索之情事，況被告既欲逃離現場，若不立即加以搜索，任由被告駕車離去，證據顯然稍縱即逝，警員予以當機立斷執行搜索及扣押，實有緊急且不得已之情形，再者，搜索查扣之愷他命毒品共6包，驗餘淨重竟達5998.48公克，純度高達98%，不僅係認定本案犯罪之重要證據，且一旦流入市面，將造成毒品擴散之重大毒害，衡酌搜索過程對被告之人權並無造成重大危害，若逕將搜索所得之毒品完全排除不用，無論對於本案或其他相類似之案件，將對於社會安全及公共利益產生重大不利之影響。本院考量查獲之第三級毒品愷他命為政府公告禁止製造、運輸、販賣之違禁物，對於社會秩序安全影響甚鉅，權衡人權保障及公共利益之維護，應認本件扣案之愷他命6包具證據能力，得為本案認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告就其在桃園市○○路上距7-11便利商店同側50至60公尺處之加油站與「阿文」見面，「阿文」將東西交給伊，要伊載至家樂福交給「阿強」，嗣於上開時、地，為警查獲並扣得前開第三級毒品愷他命等事實固均不諱言（見偵查卷第18、38頁，原審卷第33頁），惟矢口否認有何運輸愷他命之犯行，辯稱：是「阿文」要伊把後行李箱打開，「阿文」就直接放進去，伊不知道代為運送之物品是愷他命云云。惟查：
（一）本件查扣之上開6包白色結晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認確含有第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重6083.86公克，包裝塑膠袋總重85.26公克，經鑑定機關取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重5998.48公克，純度約98%，有該局97年10月30日刑鑑字第0970159621號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第99頁），足認查扣被告所運輸之物品為第三級毒品愷他命，要無疑義。
（二）在被告駕駛之V7-5127號自用小客車之後行李箱內扣案之前 揭愷 他命6包，係放置在開封式之粉紅色塑膠手提袋內，於員警一打開後行李箱，即發現該粉紅色手提袋開口朝上，其內裝有上開愷他命等情，業據證人即查獲員警甲○○、林芳宜、 王朝興 分別於原審、本院審理時證述明確（見原審卷第121、123、124頁、第126頁背面、本院99年8月26日審判筆錄第4、6頁），並有查獲時之照片、扣押物品目錄表在卷可稽（見偵查卷第11、22頁）。
（三）被告站在桃園縣桃園市○○路○○○號7-11便利商店前來回走動之際，適有警員甲○○等4人駕駛警車至該處執行一般巡邏勤務，見被告目視馬路，時而低頭注視手中皮夾，時而抬頭向馬路張望，行跡可疑，便下車對被告進行盤查，並請求出示證件，且詢問是否有前科、為本地人否、欲作何事，被告出示證件後回答：沒有前科，住台北，在此地等人等語，並將隨身背包出示予員警查看並無異狀，但經員警電腦連線查詢結果發現被告有施用毒品前科，與其所述不符，且察覺被告回答時神色緊張，認有可疑情事，員警再詢問被告是如何到達現場，是否駕駛現場併排之V7-5127號自用小客車時，被告即迅速轉身欲跑離現場，旋為警攔阻之查獲經過等情，亦據證人甲○○、林芳宜、王朝興於原審、本院審理時證述綦詳（見原審卷第119頁背面至127頁、本院99年8月26日審判筆錄第3至6頁），並經原審勘驗上開超商監視錄影畫面無訛，此有勘驗筆錄、監視錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見原審卷第56、57頁、偵查卷第93頁）。依當時員警盤查經過以觀，員警盤查被告時，要求其出示身分證件，並詢問有無前科，被告亦將隨身背包出示予員警查看並無異狀，以當時客觀狀況，被告尚無任何犯罪嫌疑，或顯現犯罪痕跡，此時員警亦未為任何逮捕、拘提之強制處分，被告大可待員警盤查後再行離去，惟其竟於員警詢問駕駛何種交通工具至現場時，被告即轉身欲跑離現場，顯然其對於所駕駛之自用小客車藏有違禁物品，知之甚詳。且被告初始均配合警員之盤查，甚至出示隨身背包給警員查看，均不認為隱私或人權有受不法對待或侵犯。然於警員表示要求查看被告駕駛之車輛時，被告即表明若警員無搜索票，伊即無法配合供警員搜索查看車輛一節，業經被告於原審供明在卷（見原審卷第134頁背面），衡情被告之車上若無違禁物品，顯無就此刻意予以拒絕查看之理，益見被告知悉車上放置有違禁物品。再參以證人甲○○證述：於查獲毒品時，伊有詢問被告該物品是否為愷他命，被告有點頭等情（見原審卷第120頁背面），均見被告知悉代為運送之物品為愷他命，情極明灼，被告辯稱：不知代「阿文」運送之物品為愷他命云云，顯係臨訟畏罪圖卸之詞，不足採信，被告之辯護人亦主張：係「阿文」自行將手提袋放置於後行李箱內，被告並未親眼目睹「阿文」放置之物品，被告主觀上應不知悉代「阿文」運送之物品為愷他命云云，亦無足採。
（四）被告於警詢中供稱：伊有施用愷他命，曾向「阿文」買過2次愷他命等語（見偵查卷第19頁），被告顯知悉「阿文」擁有愷他命來源，甚且曾向「阿文」購買愷他命，已見「阿文」就是否為愷他命殊無刻意隱瞞之必要，再衡諸愷他命毒品價格昂貴且得來不易，扣案之毒品毛重重達6公斤，可謂價值不斐，若無相當信賴關係，斷無貿然交付被告代為運送之理，一則恐遭被告私吞，一則恐因被告一旦發覺竟是鉅量毒品，為避免無端擔負刑罰重罪，致向警方檢舉，「阿文」既將本件價值不斐之鉅量毒品交付被告代為運送，顯見彼此間有相當信任關係，況依前述，「阿文」又無必須加以隱瞞之必要，並參酌其2人見面時，「阿文」逕將未刻意包裝掩藏之內有本件愷他命毒品之塑膠手提袋放置於被告所駕駛車輛之後行李箱內，在在足認「阿文」事前聯絡被告時即已告知係運送愷他命，其2人就運輸本件愷他命，自有犯意聯絡及行為分擔，至堪認定。又依被告供承係「阿文」自行將內有本件愷他命毒品之塑膠手提袋放置於被告所駕駛車輛之後行李箱內，被告既未接觸上開毒品包裝袋，從而並未在盛裝愷他命之包裝夾鏈袋及前開粉紅色塑膠手提袋上採得被告留存之指紋，自屬事理之常，尚難據此為被告有利之認定，要無疑義。
（五）綜上所述，被告運輸愷他命毒品之犯行，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑部分：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，並於同年月22日起施行（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函意旨參照）。本件被告上開運輸第三級毒品愷他命行為後，同條例第4條第3項運輸第三級毒品罪之法定刑罰金部分已修正提高，自應以被告行為時之法律有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用98年5月20日修正前之毒品危害防制條例第4條規定。
（二）按毒品危害防制條例所稱「運輸」毒品行為，係指本於運輸之意思由甲地運到乙地之行為，包括國際間及國內一切載運與輸送毒品之情形而言，倘有此載運與輸送意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第5426號、第3096號判決要旨參照）。查被告自桃園市○○路○○○號7-11超商同側前50至60公尺處之加油站受「阿文」之託將毒品運送交付予「阿強」，嗣於超商前遭警查獲，然其既已起運，運輸行為即已既遂，自不待言。且愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。
是核被告本案所為，係犯98年5月20日修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪。被告與自稱「阿文」之成年男子間，就前揭運輸第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於92年間因賭博案件，經原審判處有期徒刑4月確定，於93年1月29日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告正值年輕，竟分擔運輸第三級毒品，其所運輸之毒品重達6公斤，數量非微，助長社會毒品氾濫，危害匪淺，惟因及時查獲尚未造成重大危害，其犯罪動機、手段、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6年6月；並說明扣案之第三級毒品愷他命6包（驗餘淨重5998.48公克，純度約98%），既屬構成犯罪行為標的之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院96年度台上字第89號判決意旨參照），至取樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收。盛裝上開愷他命之包裝夾鏈袋12個（按每包毒品均以2個夾鏈袋包裹，故包裝夾鏈袋有12個），係用以包裝、運輸毒品之工具，為共犯「阿文」所有，供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，宣告沒收。扣案之現金400,000元、行動電話3支，乏確據證明與本案有何關聯，自不得宣告沒收。又用以包裝毒品所用之前開粉紅色塑膠手提袋，並未扣案，亦無證據證明尚屬存在，爰不予宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，執詞任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官周明鴻法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淨卿中華民國99年10月4日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。