臺灣高等法院99年度上訴字第2696號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2696號刑事判決

裁判日期：民國99年09月30日

裁判案由：偽造文書等

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2696號上訴人即被告乙○○選任辯護人 李權宸 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣 臺北 地方法院98年度訴字第1829號，中華民國99年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國96年6月9日起迄96年12月間止擔任丙○○○○○恩主公分店（址設於臺北市○○區○○○路○段○○○號）之按摩師， 劉育萱 則於96年5月22日起迄96年12月間止擔任該分店之夜班櫃檯會計，負責向客人介紹服務項目、收取並保管現金及會員券等工作，為從事業務之人。緣乙○○明知其所持有來源不明之丙○○○○○會員券25紙【每張面額為新臺幣（下同）600元，共計15,000元】，係屬偽造，其欲以之充作客人消費藉此換取店內實收之現金，乃向不知該會員券係偽造之劉育萱告以上情，要劉育萱以該會員券報帳，沖銷店內實收現金，其則許以3,000元之報酬，劉育萱應允後，二人乃基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乙○○另基於利用不知情之劉育萱行使偽造私文書之犯意，於96年12月2日凌晨3時許，由乙○○在前揭分店旁之中華郵政股份有限公司臺北松江路郵局前，交付該偽造之會員券25紙，劉育萱則利用保管店內現金之機會，以會員券充作客人消費，而將劉育萱所為店內業務上持有之現金15,000元，易持有為所有，予以侵占入已，乙○○因此分得12,000元，劉育萱則分得3,000元，劉育萱並將該偽造之會員券送交丙○○○○○總公司報帳而行使之，足生損害於丙○○○○○對於會員券管理之正確性。嗣總公司於96年12月4日清點帳目時，發現上開會員券25紙係屬偽造，經質問會計劉育萱，始循線發覺上情（劉育萱部分業經原審判處罪刑確定）。
二、案經丙○○○○○訴由臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本案被告乙○○否認其自白書之證據能力，辯稱：上開自白書是被逼之下簽名等語。查上開自白書係當時丙○○○○○總公司恩主公分店調查持偽造會員券消費時，由恩主公分店店長甲○○將執行董事 王順泰 、經理 李順和 詢問被告乙○○之內容所做成之紀錄，此情業據證人甲○○於原審審理時證述明確（見原審卷第63頁反面），足見上開自白書並非被告乙○○所親自書寫製作，是屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之例外情形，自無證據能力。
二、同案被告劉育萱於警詢中之證言是否具有證據能力：按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關係。本件同案被告劉育萱於警詢時就被告乙○○如何交付會員券兌換現金之時間、地點及事發後之過程均詳予說明，且坦承係在自由意識下製作調查筆錄，其於案發時記憶清晰，堪認陳述係出於任意性，且同案被告劉育萱警詢之陳述，除對被告乙○○不利外，亦有使自己陷於刑事責任之虞，衡情同案被告劉育萱應無故意虛偽陳述而使自己及被告乙○○陷於罪之可能，故同案被告劉育萱前開警詢所為之證詞，已具有可信之特別情況，且無「顯有不可信之情況者」之例外狀況，自得作為本件認定被告乙○○犯罪事實之憑據，即依上開說明，同案被告劉育萱於警詢中關於被告乙○○不利之證述，應具有證據能力。
三、同案被告劉育萱於偵查中之陳述是否具有證據能力：按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，依同法第181條規定，得拒絕證言。又證人有第181條之情形者，依同法第186條第2項規定，應告以得拒絕證言。再刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時該供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚，而以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。前揭不論係本案或他案在檢察官或法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官或法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分在法官面前未經具結之陳述筆錄，有證據能力。本件同案被告劉育萱於偵查中雖因係以被告身分傳訊而未經具結，惟嗣於原審審理中已給予被告乙○○詰問之機會，則同案被告劉育萱於偵查中所為之供述證據，雖屬傳聞證據，惟並無顯不可信之情形，應有證據能力。
四、其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料之證據能力，檢察官及被告、辯護人於原審及本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力，併予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承曾於96年12月2日凌晨3時許，在前揭松江路郵局前，與被告劉育萱見面之事實，惟矢口否認有何行使偽造文書及業務侵占之犯行，辯稱：我沒有拿會員券25紙跟被告劉育萱兌現現金，當時我因父親過世正在服喪中，但甲○○通知我男友 楊國勳 說12月2日一定要見到訃文，否則11月薪水就不能領，因此我傍晚就從龍潭坐車到臺北市○○街楊國勳的住處和楊國勳見面。一開始甲○○說只要交訃文給楊國勳，再由楊國勳轉交給他即可，但因被告劉育萱一直希望我幫忙買2包香菸還有一些零食過去，所以我才會與被告劉育萱在郵局前見面；我不會因為15,000元來做這種事情云云。然查：
㈠被告乙○○確曾於96年12月2日凌晨3時許，在前揭分店旁之
郵局前，持偽造之丙○○○○○會員券25紙，向同案被告劉育萱兌換現金，同案被告劉育萱並自其所持有之店內現金，取出12,000元交由被告乙○○收受，同案被告劉育萱則取得3,000元等事實，業經同案被告劉育萱於警詢、偵查時以共同被告身分供述明確，並於原審審理中以證人身分結證稱：25紙偽造的會員券是被告乙○○給我的，她說要以25紙會員券來跟我換現金，就是要我拿會員券去沖公司的現金，是在96年12月份凌晨3時許，當時被告乙○○請喪假，我人在上班，我是夜班的會計，被告乙○○在我上班的時候拿來給我，之後我就拿這25紙的會員券去沖公司當天的收入15,000元，我給她15,000元，她分3,000元給我。她離開後10分鐘，我先打電話請她回來，要她把錢還我，我把會員券還她，但被告乙○○說不會有事，如果有事她會負責。後來公司在調查時我有傳簡訊給被告乙○○，跟她說公司已經知道這件事情已經在查了，因為被告乙○○在喪假中，她說等她回來再處理，其他簡訊內容我記不起來了等語綦詳（見原審卷第65頁反面、第66頁反面），觀諸同案被告劉育萱上開供述及證詞，前後所述均一致，並無瑕疵。
㈡參以，關於本案案發後丙○○○○○恩主公分店調查之經過
，業經證人甲○○於原審審理中證稱：本案是在隔2、3天之後，總公司來電說發現店裡有客人拿偽造的會員券來消費，總公司要我們去查這件事情，我們先問劉育萱為何當天會有這麼大一筆的會員券收入25紙，劉育萱一開始是說客人拿來消費的，但使用會員券櫃檯會登記，但是以劉育萱當班的時間並沒有那麼多客人，客人也不可能一口氣消費那麼多的會員券，且依照劉育萱說的客人進來的時間查閱監視器，並沒有她所說的客人進來，我們才從這當中去質疑劉育萱所說的，後來我們請劉育萱到辦公室談，說如果她願意承認的話就給她一次機會，後來劉育萱就誠實的說出來說這會員券是被告乙○○交給她的。我在發現劉育萱無法交代會員券的來源時，要她老實講，劉育萱一開始就說被告乙○○交給她的，劉育萱從抽屜裡面拿現金15,000元出來給被告乙○○，至於劉育萱有無分得錢，印象中劉育萱沒有說。我從劉育萱的陳述得知是被告乙○○交給她偽造會員券後，我和執行董事王順泰，還有經理李順和有去問被告乙○○，被告乙○○一開始也是沒有承認，後來是因為在乙○○手機發現與劉育萱的簡訊，簡訊內容只有王順泰看到。我在做完紀錄後，劉育萱有將被告乙○○傳給她的簡訊給我看，簡訊的內容是說這件事情公司已經知道，被告乙○○表示要看事情的發展再反應等語明確（見原審卷第62頁至63頁、第63頁反面至64頁），亦與同案被告劉育萱前揭所述，本件係被告乙○○要其以該會員券入帳換取店內現金等語相符。
㈢再者，被告乙○○所有之行動電話0000000000號，自96年12
月2日凌晨2時45分許至同日凌晨4時35分許止，共收受5通來自上開分店0000000000號之電話，被告乙○○復於96年12月2日凌晨3時7分、4時22分許撥打同案被告劉育萱所有之行動電話0000000000號，有上開門號雙向通聯紀錄各1份存卷可考（見偵卷第56至110頁），足見同案被告劉育萱以證人身分證述：被告乙○○離開後，其有打電話請被告乙○○將現金歸還，之後並多次與被告乙○○以簡訊聯繫等語，及證人甲○○前開證述，應與事實相符；且依上開雙向通聯紀錄可知，被告乙○○與同案被告劉育萱自96年12月4日下午3時33分許至6日凌晨3時5分許止，有多達10通之簡訊和14通之電話，倘並非被告乙○○持券兌換現金，則被告乙○○既然因父親過世而在服喪之中，且與同案被告劉育萱亦無特別情誼關係，則同案被告劉育萱又何須在事發之後，密集且頻繁以電話及簡訊方式與被告乙○○聯繫？㈣再經審酌被告乙○○與同案被告劉育萱僅為單純同事關係，
彼此間並無任何恩怨或糾葛，同案被告劉育萱指證被告乙○○行使偽造會員券及共同侵占店內現金，亦無解於己身之刑責，實無設詞誣陷被告乙○○，徒令自己負偽證刑責之必要。況且，同案被告劉育萱於98年6月17日至法務部調查局進行測謊結果：「劉育萱稱：⑴乙○○有拿偽造會員券給渠換現金；⑵乙○○有拿偽造會員券給渠；上述問題經測試均無情緒波動反應，研判未說謊」等情，有法務部調查局98年6月23日調科參字第09800342780號測謊報告書1紙、測謊過程參考資料1份在卷可稽（見調偵卷第9至21頁）。是綜上各情，在在足以佐證同案被告劉育萱於警詢及偵查之供述及於原審審理中以證人身分就被告乙○○犯罪事實之證述，均信而有徵，應值採信。
㈤另被告乙○○雖辯稱96年12月2日凌晨3時許，是同案被告劉
育萱要求我拿2包香菸及一些零食，才會與被告劉育萱在前揭郵局前碰面云云，並舉證人楊國勳為證。而證人楊國勳就此於原審審理時固先證稱：「96年12月2日凌晨大約1、2點左右，乙○○拿訃文到我新生北路的租屋處，說劉育萱託他買飲料、香煙，麻煩我載他過去郵局那邊，到了郵局乙○○下機車走過去，我有看到乙○○提著裝有飲料跟香煙的塑膠袋走向劉育萱，把塑膠袋交給劉育萱，然後他們在郵局那邊交談，我就在機車上抽煙，我與他們約有5公尺的距離，我並沒有聽到他們交談的內容。」等語，然就被告乙○○為何不直接去郵局與被告劉育萱見面之理由，證人楊國勳復證稱：「因為我跟乙○○是同班的同事，甲○○交代我要通知乙○○要拿訃文，我才轉告乙○○，我不知道乙○○為何拿訃文到我租屋處，我想是因為有忌諱，喪事不能直接進入公司，才約到郵局前面，載乙○○去郵局是他拜託我的，我不知道他跟劉育萱是如何約的。」、「（問：你剛才說乙○○將東西交給劉育萱時，你與他相隔一段距離，乙○○除了將塑膠袋東西交付給劉育萱外，還有無交付其他東西給劉育萱？）我沒有特別注意他們在做什麼事情，對於有無將塑膠袋交給劉育萱我也沒有看清楚，但能確定的是乙○○有提著塑膠袋走過去。」、「（問：照你所說，乙○○下車之後跟劉育萱之間發生什麼事情，你完全沒有注意看？）是。」、「（問：你是否知道乙○○提的塑膠袋裡面裝有什麼東西？）我從新生北路租屋走錦州街到吉林路口處載乙○○到郵局前面時，有經過該路口的便利商店，乙○○下車買東西，接著就提著塑膠袋出來，接著就民權東路及松江路口的郵局與劉育萱見面，我不曉得塑膠袋內裝有什麼東西，乙○○跟我說裡面裝的是飲料和香煙。」等語（見原審卷第45至46頁反面），不僅無法證明被告乙○○所辯稱為真。況且前開恩主公分店不遠處即有一家便利商店，亦據證人楊國勳證述明確（見原審卷第45頁反面至46頁），若被告劉育萱果需飲料及香菸，其大可自行前往便利商店購買，豈有捨近求遠要求被告乙○○遠從證人楊國勳新生北路處前來而代為購買之理？益徵被告乙○○上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈥又依卷附之證據資料，雖無證據顯示前揭會員券25紙係被告
乙○○所偽造，然被告乙○○無法合理解釋該會員券25紙來源為何，是其就該會員券係屬偽造乙節，當屬知情；又依證人甲○○證稱：公司會員券有新、舊兩種版本，但因為之前都沒有發生過這樣的情形，所以櫃臺人員可能沒有分辨會員券真假的能力等語在卷（見原審卷第62頁反面）；參以，同案被告劉育萱任職於前開恩主公分店未滿半年，時間尚短，是其供承：我看券都是看有效期間，所以不知道會員券是真是假，而且被告乙○○一次拿這麼多張會員券給我時，我沒有去想說那是假的等語，堪認為真實而可採信，故同案被告劉育萱對於被告乙○○所持會員券係偽造乙節，應屬不知情。
㈦至被告乙○○雖表明願意再行接受測謊云云，然被告乙○○
於偵查中固經檢察官送往法務部調查局進行測謊，但因「患有精神官能性憂鬱症，在國軍804醫院、弘揚診所持續治療及服用藥物而未予測試」等情，有法務部調查局98年9月28日調科參字第09800490070號函文在卷可考（見調偵卷第30頁），且依上開所述，已足認被告乙○○確有行使偽造會員券及共同業務侵占之犯行，是此部分調查證據之聲請，核無必要，併此敘明。
二、綜上所述，被告乙○○所辯，均顯為事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告乙○○上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上第1821號判決要旨可資參照）。是必行為人先合法持有他人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分，或易持有為所有之意思，而逕為所有人之行為，始克相當侵占罪之構成要件。查同案被告劉育萱於96年5月22日起迄至96年12月間，擔任丙○○○○○恩主公分店之夜班櫃檯會計，負責向客人介紹服務項目、收取並保管現金及會員券等工作，為從事業務之人，其應被告乙○○之邀，以前揭方式將業務上所持有現金侵占入己，自係構成刑法上業務侵占罪，是核被告乙○○此部分所為，亦係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告乙○○及同案被告劉育萱有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○雖無特定關係，但因與從事業務之人即同案被告劉育萱共犯本件，是應依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯論，併爰依刑法第31條第1項後段，減輕其刑。被告乙○○利用不知情之劉育萱持該偽造之會員券向總公司銷帳，核其此部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪；被告乙○○利用不知情之同案被告劉育萱而為此部分行為，為間接正犯。被告乙○○行使偽造私文書與業務侵占罪間是出於單一之目的，要將店內現金據為已有，且具客觀相關性及時空密接性，視為一行為，則被告乙○○所犯前開行使偽造私文書罪與業務侵占罪間，係以一行為而觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之業務侵占罪處斷。檢察官就上開被告乙○○所犯業務侵占之部分，認係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，容有未洽，惟因基本事實同一，且在原審法院已依刑事訴訟法第95條第1款告知當事人變更起訴法條之旨，使得行使訴訟上之攻擊、防禦權後，自應由本院依刑事訴訟法第300條之規定，變更檢察官起訴書引用之法條。
四、原審以被告罪證明確，而適用刑法第28條、第31條第1項、第216條、第210條、第336條第2項、第55條，並審酌被告乙○○正值青年，不思以己力正當謀生，竟利用不正之途徑，取得他人財物，所為實屬可議，且於犯罪後事證明確下，仍一再飾詞狡辯，毫無悔意，迄今尚未賠償告訴人任何金錢，惟侵占數額尚非鉅大及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑9月，復說明上揭偽造之會員券25紙，雖係被告乙○○犯行使偽造私文書罪所用之物，然業已交付予告訴人報帳，自非屬被告乙○○所有，復非義務沒收之物，爰不另為沒收之諭知。
五、經核原判決上開關於乙○○部分認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否認有何侵占及偽造文書犯行，且同案被告劉育萱與甲○○於96年12月1日至12月6日間通聯次數達24次，顯有串證之虞，同案被告劉育萱之證詞並不可採云云，惟查，本件被告乙○○之上開犯行，業據同案被告劉育萱及證人甲○○、楊國勳證述明確，復有行動電話通聯紀錄、卷附會員券、測謊報告書等證據為憑，且同案被告劉育萱之上開供述、證詞，前後所述均一致，並無瑕疵，業如前述，而通聯紀錄僅能證明同案被告劉育萱有與證人甲○○之通聯過程，並不能證明渠等通聯之內容為何，尚難率據此認定渠等有串證之事實，又按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告乙○○確有如事實欄所載之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。被告乙○○提起上訴仍對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，砌詞指摘原判決不當而否認犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡新毅法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顧正榕中華民國99年10月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。