裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院96年上訴字第271號刑事判決
裁判日期：民國97年07月14日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決96年度上訴字第271號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣花蓮監獄執行中）指定辯護人 陳正忠 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服中華民國96年7月16日臺灣花蓮地方法院95年度訴字第393號第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署95年度偵字第1392號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝沒收。
被訴未經許可製造子彈部分無罪。
事實
一、甲○○前因毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，甫於民國（下同）91年9月11日執行完畢，仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經主管機關許可不得持有，竟於92年12月間，在花蓮縣吉安鄉某處，持有具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1把（下稱改造手槍），並於93年2、3月間某日，將該把改造手槍交與住在台東市○○路○○○巷○○號之 李朝聖 寄藏，惟李朝聖為圖牟利，竟於93年5月13日晚間10時許，將該把改造手槍以新台幣2萬元之價格售予 牟振宇 持有（李朝聖販賣、牟振宇持有槍枝部分別經法院判決有期徒刑6年、2年確定）。嗣於93年6月16日下午6時許，經警持搜索票在牟振宇位於台東市○○路○○巷○○號執行搜索時，起獲前開改造手槍1把及子彈6顆（分別由甲○○、 陳有乾 各交付3顆），因而查獲上情。
二、案經花蓮縣政府警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人李朝聖於偵查中係以證人身分具結向檢察官陳述，有刑法偽證罪追訴之保證，不致虛偽陳述，且被告對其在偵查中證述之證據能力，亦無意見，則證人李朝聖於偵查中向檢察官之陳述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
二、訊據被告甲○○否認上開犯行，辯稱：在牟振宇家中起出之改造手槍，不是伊所有云云。惟查：該把改造手槍係被告甲○○於93年2、3月間交予李朝聖寄藏等語，業經李朝聖於本件偵查中及原審證稱明確（93年他字第172號卷第31-32頁、原審卷第182頁），亦於自己所涉犯之毒品、槍砲案件歷次審理中，為相同之陳述（相關筆錄已附於原審卷第104頁、123頁、125、127、133反面），並有該把改造手槍扣案可證，又上開改造手槍送內政部警政署刑事警察局經鑑定結果，認係仿FN廠1910型半自動改造手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，經裝填適用子彈實際試射結果，金屬撞針因無法承受子彈擊發產生之爆炸高壓而斷裂，惟仍測得發射彈丸之速度351公尺／秒，動能209.44焦耳，單位面積動能427.28焦耳／平方公分，有該局93年7月26日刑鑑字第0930130974號槍彈鑑定書1份在卷可稽（警卷第38-1頁、39頁），已超出送鑑單位曾對活豬作射擊測試，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層之結果，是扣案之改造手槍有殺傷力，應無疑義。又李朝聖與被告甲○○並無仇恨，被告甲○○於原審尚稱，其於警詢及偵查中所述該把手槍是伊所有，是替李朝聖扛罪等語（原審卷第212頁），李朝聖於原審對該槍把是何人所製作，亦有避重就輕之陳述（原審卷第182、183頁），足見二人關係良好，李朝聖應無誣陷被告甲○○之必要，所為槍枝是被告甲○○寄藏之證詞，應可採信，被告所辯云云，即無可採，其犯行堪以認定。
三、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於94年1月26日修正公布施行，刪除第11條，並修正第8條，將修正前第11條第4項移列修正後第8條第4項，修正後之第8條第4項之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，較諸修正前之第11條第4項法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金為重，自以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定，對被告有利，爰適用修正前之該條例第11條第4項之規定論處。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪。又被告有事實欄所載之前科紀錄，有其前科紀錄表附卷可查，其於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告行為後，刑法第47條第1項有關累犯構成要件之規定亦經修正施行，但被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再「故意」犯本件之罪，依修正前後新、舊刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，自無新舊法比較之問題，應適用現行有效之修正後規定論以累犯（最高法院96年度台上字第4039號判決參照）。爰審酌被告素行不佳，犯罪後多方飾卸而無悔意等情狀，量處有期徒刑3年，併科罰金新台幣15萬元，併科罰金如易服勞役，以新台幣1000元折算1日（被告行為後，刑法第
42條第2項罰金易服勞役之折算標準亦有修正，修正前規定「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」，修正後第42條第3項規定「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，爰依修正後規定定其折算標準）。扣案之槍枝（管制編號0000000000號）為違禁物，應宣告沒收（該把手槍已於牟振宇所犯持有槍枝案中，經法院宣告沒收，並銷燬在案，然該物為違禁物，屬強制沒收之義務沒收主義，本院仍應為沒收之諭知，併此敘明）。
貳、無罪部分及不另為無罪之諭知：
一、公訴意旨略以：被告甲○○於不詳時間在花蓮縣吉安鄉製造上開改造手槍1把，另於93年3月間在李朝聖家中製造子彈3顆後，槍、彈均交由李朝聖寄藏，嗣於93年6月16日在牟振宇家中被查獲，因認被告甲○○分別涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪，應分論併罰云云。訊之被告甲○○否認犯行，辯稱：沒有改造手槍及子彈，伊於93年9月17日在警局做筆錄時，有一位台北來的警察說是為了查319案件，只要把槍枝交待清楚，就不會有刑責，伊才承認製造槍枝及子彈，在做筆錄當中，伊也有問該位警察承認製造會不會有問題，他說不會有事，所以在警局之自白不是出於自由意識所為。於同日的檢察官偵訊時，是因為警察交待檢察官會複訊，與警局講一樣就不會有事，故於偵查中才承認製造槍枝及子彈，並向檢察官稱如以證人身分問我，我就承認，如要論罪就否認，並請求本院調93年9月17日之警詢、偵查錄音光碟等語。公訴人認被告有上開犯行，主要以被告甲○○於93年9月17日在警詢、偵查中之自白及證人 李朝證 之證詞為據。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。經查，
（一）首先就被告之自白而言：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。而被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，有最高法院23年上字第868號判例可資參照。經本院調被告於93年9月17日在警察局、偵查中偵訊時之錄音光碟，並請法官助理製作勘驗筆錄（本院卷第82-100頁），被告甲○○對勘驗筆錄之內容沒有意見，同意列為證據，以下即依據該勘驗筆錄為論述內容。
㈠警詢部分:（本院卷第82-96頁）警員Ａ：檢察官有來（82頁）。
警員Ｂ：交個朋友，點煙抽（84頁以下）甲○○問：剛才那樣講會判罪嗎？警員Ｂ說：不會啦，判罪，幹，阿你要早點講，什麼事，大
家都認識，坦白講，你把它揀一揀，都結在一起，反正你對破案一定有幫助，一定給你大赦。
甲○○答：現判嗎？這樣會判罪嗎？警員Ｂ問：不會。
（旁人稱：污點證人也是可以保護法，證人保護法你會不知
道嗎？）甲○○答：若沒判罪，我都交給了。
警員Ｂ問：對啊，那都要交呢。
甲○○問：他這樣問，送到法院不會怎樣？（85頁反面以下
）警員Ｂ答：法院也會問一遍。一般檢察官還會複訊一次。
旁人答：等一下法官，檢座這次還會再問，再問你一遍。
帶回去後，法官會再問你一次。
甲○○問：這會起訴嗎？旁人答：這，污點證人，這，等一下你就可以跟檢座再要求一次。這就證人保護法。
甲○○問：也是會判？警員Ｂ問：那要看法官的認定。
旁人答：看要提供線索的可靠性跟事實性，若完全符合他的
，當然他的，可能他的，針對你這個部分，他可以用污點證人就可以免掉。
甲○○問：免判罪？會免判嗎？警員Ｂ答：多少啦。（86頁以下）甲○○問：還是會判喔？警員Ｂ答：嗯。
甲○○問：這會送去那個？警員Ｂ答：檢察官那。
甲○○問：甘會判啦？(3:32:50)警員Ｂ問：不會啦，你就坦白講，坦白講，法官喔，法官會
酌量。(3:32:55)甲○○答：我是怕到時送去這又判一條（86頁反面以下）。
警員Ｂ問：（不語）甲○○答：甘會？警員Ｂ問：（搖頭）沒差，你之前就判了，有起訴的部分，
有給你起訴了？甲○○答：沒判，我才全部都講。（3:33:56）甲○○答：（點頭）我是說這個甘會判？判罪？（87頁以下
）警員Ａ問：你這個～，我，應該是，看檢察官，等一下檢察官問啦。但是不是說什麼。
甲○○答：（點頭）從87頁反面起至90頁被告甲○○開始陳述製造槍、彈方法。
甲○○答：對。這甘會判？（90頁）警員Ａ問：我現在是問你這些，我又不是法官也不是誰，應
該沒什麼事啦！甲○○答：問題是～。
旁人問：我跟你說，你等一下就跟檢察官說你要取得這個證人保護法這個窩裡反條款，你跟檢察官說。
以下又繼續筆錄之製作，至94頁反面，有一男子進入（4:19:31有一名男子進入螢幕範圍內）甲○○問：檢座，這樣會判罪嗎？（4:19:38）該男子問：你就全部講一講看看啊。你應該不要緊吧。現在說實話就好了，．．．．3顆子彈．．．就好了。
你等一下進去要跟檢察官說，．．．．（聽不清楚）。
甲○○答：這部分是證人部分嘛？（95頁以下）警員Ａ問：我們是依檢察官指揮偵辦提訊你啦。因為你那槍
彈跟0319槍彈是改造，所有改造都要查啦。阿是不是，你是不是證人這件？甲○○答：（點頭）警員Ａ問：檢察官指揮，他因為，他從台南來，指揮刑事警察局提訊你來，說清楚。
甲○○答：可是，說清楚而已喔。不會判罪？警員Ａ問：有沒有判罪，我不是法官你問我。我是說我是檢察官指揮來我來釐清楚。
甲○○答：嗯。我只是幫警方釐清案情。（95頁反面）警員Ａ問：釐清案情啦喔，OK。
甲○○答：然後，再一，若要判罪我就不要承認了。
警員Ａ問：好。釐清案情啦喔。釐清案情啦喔。
甲○○答：嗯。
警員Ａ問：如果怎樣？甲○○答：如果會被判罪。
警員Ａ問：如果會被判罪。如果會被判罪的話，你就不承認，對否？甲○○答：嗯。
警員Ａ問：好，OK，好否？㈡偵訊部分（本院卷96-100頁）從96頁至98頁反面為被告甲○○對製造槍、彈筆錄之陳述。
檢察官問：有沒有什麼意見？（98頁反面）甲○○答：有。這個不會判刑吧？檢察官問：什麼判刑？甲○○答：就是現在所講的這個？檢察官問：你的案件就是單純這個部分啊，另一部分另外由
花蓮地檢他們這邊來處理？甲○○答：那會不會判刑？因為那檢察官說是轉證人的部分不會把我判刑。
檢察官問：轉證人？不過你槍枝偽造，你自己改造槍枝，你怎麼？你懂我意思嗎？槍枝部分是槍枝的刑責。
甲○○答：那，那，那，我會不會多關？檢察官問：什麼多關？甲○○答：就是，他跟我講說這樣不會判刑。
檢察官問：誰？甲○○答：就是另外一個檢察官。
檢察官問：他，那要看他怎麼處理，因為你這個部分我不會
處理，起碼我不會追究你的部分，懂不懂，那他要怎麼處理，因為他，這裏沒有管轄？甲○○答：這個不會追究？檢察官問：這個部分我對你沒有管轄？甲○○答：那他會不會追究我？檢察官問：我不曉得他會不會處理，因為他不是，我跟你講
，我做的到我會跟你講，但是我做不到我不會給來你承諾。你懂我意思嗎？甲○○答：嗯。
檢察官問：沒有其他意見了喔？甲○○答：就是我剛才講的那些而已。
檢察官問：哪些？就是你剛才跟我講過的那些喔。
甲○○答：不是，就是之前那檢察官跟我講要轉證人，變成說。
檢察官問：哪一個檢察官？甲○○答：剛才在那個警察局的時候。
檢察官問：警察局怎麼會有檢察官？甲○○答：有一個檢察官在那邊。我不知道是不是檢察官？（旁人回答：那個應該是刑事局的。）甲○○答：刑事局的。
檢察官問：哪一個檢察官會給你承諾？甲○○答：他是這樣跟我講的。
檢察官問：哪一個檢察官會給你承諾？檢察官問：改造槍枝本來應該就是法律上禁止的。
甲○○答：那，那個不算承認。
檢察官問：你應該是講說你坦承犯行，然後如果減輕其刑這
樣子？甲○○答：不是，那這樣子我沒有要轉證人。
檢察官問：那你要否認是不是？甲○○答：是。
檢察官問：如果以證人身分問我，我就承認我所講的話。就
把你所述的再記錄一遍，好不好？甲○○答：（點頭）檢察官問：如果要以被告論罪，我就否認，這樣？甲○○答：對。
檢察官問：再講一次，如果要定我罪，我就否認，是不是這
樣？甲○○答：嗯。
檢察官問：沒有其它意見了喔？甲○○答：沒有。
檢察官問：都還押。（17：17：43訊問完畢）㈢綜觀上開內容，被告甲○○對於自白一事是否招致刑責忐忑
不安，故而不斷問製作筆錄之警員會不會被判刑，惟警員或以不會判刑、或未明確回答，或以可以轉為污點證人引導被告甲○○繼續製作筆錄，其中甲○○在警局對某人稱：檢座，這樣會判罪嗎？該人並未否認其非檢察官之身份，而要被告甲○○說實話（本院卷第94頁反面），讓被告甲○○誤以為其係在檢察官面前以證人身分陳述，檢察官已同意其轉為污點證人，所為之陳述不會被判刑，始於警詢中自白。則被告辯稱，其於警詢中所為製造手槍、子彈之自白，是出於警員誤導之不正方法，應可採信。依上開說明，警局取得被告自白之程序，已非適法，不問其自白內容與事實是否相符，因其非適法之證據，即不能採為判決基礎。而警員一再向被告表明，複訊時可向檢察官請求轉為污點證人，而讓被告誤為其在偵查中係以證人身分陳述，可見其在偵查中之自白仍是基於先前警局誤導之結果而來，應非其本意，其在偵查中之自白，亦無證據能力，不能採為判決之基礎。
（二）次就李朝聖之證詞言：㈠李朝聖於93年7月22日之警詢中證稱：警方於93年6月18日查
獲之改造手槍是甲○○所寄放，於93年1月左右，甲○○拿二把槍給我，1支黑色，1支銀色，均為8MM改造手槍，交槍地點在花蓮縣○○鄉○○○路的函園旅社，之後甲○○拿走銀色的改造手槍，另外1支，一直拖到牟振宇才賣掉。我曾經在93年1月間在新城鄉一處民宅當場看到他在磨槍管及製作彈頭等語（見警卷第25頁）。似指被告甲○○改造扣案手槍，惟李朝聖前已證稱，被告甲○○交給他2把改造手槍，則其證稱「磨槍管」，是否即為扣案之手槍，並未詳述，自難為被告甲○○改造扣案手槍之證據。
㈡李朝聖於93年9月17日警詢中陳稱：牟振宇為警方查獲之槍
彈是伊賣給他的，該批槍彈是甲○○交給伊的，並在伊住處以銅條與鐵條作為彈頭材料，用鋸子將截短之銅條用電鑽夾住旋轉，再以銼刀將旋轉中銅條磨出彈頭形狀，成形後再以砂紙修邊完成彈頭之製作，彈殼則取用玩具槍店購買玩具槍所附之彈殼，火藥則用打輕鋼架所用之火藥，裝填入彈殼中（見警卷第34頁反面）。其於偵查中具結證稱：伊曾有交1把槍及6顆子彈給牟振宇，約93年4月底牟振宇到伊台東家裡時交給牟振宇的，是以2萬元賣給牟振宇的。有3顆子彈及槍枝是甲○○給伊的，另3顆子彈是陳有乾給伊的，槍及子彈是甲○○他在今年1、2月間拿給伊，伊曾看過甲○○在作子彈等語（見93年度他字卷第172號第31至32頁）。上開證言雖證稱被告甲○○製造子彈，惟扣案之子彈共有6顆，分別由甲○○、陳有乾各交付3顆，李朝聖於原審提示照片供其指認時，證稱右邊算來3顆是陳有乾交付，後面3顆是被告交付等語（原審卷第188頁），雖然內政部警政署刑事警察局就扣案6顆子彈鑑定結果為「送鑑子彈6顆，認均係具直徑
7.9ＭＭ（採樣一顆測量）金屬彈頭之土造子彈，經採樣3顆試射，2顆均可擊發，認均具殺傷力，1顆雖可擊發，惟發射動能甚微，認不具殺傷力」，有該局槍彈鑑定書1份在卷可稽（警卷第38-1頁），惟是採樣試射3顆，無法認定試射而有殺傷力之子彈是何人交付，而依鑑定書所附之照片亦無從確定，檢察官於原審請求再送鑑定（原審卷第188頁），經原審法院與檢察署聯繫後，該6顆子彈已因執行牟振宇案而銷燬，有原審法院電話紀錄表可憑（原審卷第196頁），致無從再送鑑定。然因上開鑑定書並未標示有殺傷力之子彈為何及其餘3顆子彈並未鑑定，自不能僅以2顆有殺傷力之子彈而推測其餘子彈均有殺傷力，本諸罪疑唯輕原則，本院自難認定被告甲○○所交付之3顆子彈均有殺傷力。是證人李朝聖雖證稱被告甲○○改造子彈並持有之，然既無證據可證該3顆子彈有殺傷力，自難論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之罪。
（三）綜上所述，被告甲○○於警詢及偵查中之自白是以不正方法取得，無證據能力，不得採為判決基礎；而李朝聖有關被告改造槍枝之證詞，並不明確；扣案而屬被告甲○○交付之子彈無法認定有殺傷力，則檢察官認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之改造手槍及修正後條例第12條第1項之改造子彈罪，即乏依據，此外，復查無其他證據可認被告有檢察官起訴之犯行，就被告被訴改造子彈部分，應為其無罪之諭知。就被訴改造手槍部分，因與改造後持有手槍之上開犯行，有高低階行為之吸收關係，為裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判理由：原審予被告論科，固非無見，惟查，㈠對被告自白任意性之抗辯未予調查，遽採為判決基礎，於法有違；㈡對證人李朝聖有關改造手槍之證言，未詳查與事實是否相符；㈢送鑑子彈僅測試3顆，其中1顆無殺傷力，2顆有殺傷力，其餘3顆則未測試，即認被告交付之子彈有2顆有殺傷力，與罪疑唯輕之原則有違，被告上訴否認持有改造手槍，固無理由，惟原判決既有可議，自應撤銷改判。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第1款，第42條第2項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月14日
審判長法官何方興
法官王紋瑩法官林鳳珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官陳有信中華民國97年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。