裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院97年上訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國97年07月14日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決97年度上訴字第92號上訴人即被告甲○○選任辯護人 郭重鑾 律師
劉櫂豪 律師上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺東地方法院96年度訴字第127號中華民國97年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第71號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同與依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，處有期徒刑壹年玖月，禠奪公權貳年，共同所得財物新臺幣陸萬元，應對甲○○及 施向 青連帶追繳，並發還被害人 臺東縣 政府，如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償之；又共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳月；又共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑貳月；應執行有期徒刑壹年拾月，禠奪公權貳年，緩刑肆年。共同所得財物新臺幣陸萬元，應對甲○○及 施向青 連帶追繳，並發還被害人臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，連帶以其財產抵償之。
事實
一、甲○○於民國89年5月間擔任財團法人向日葵文教基金會（下稱向日葵基金會）之總幹事，與提供向日葵基金會辦公處所並擔任執行理事、且時任臺東縣議會第14屆縣議員，係依據法令從事於公務之人員之施向青（另案由本院更審中），均明知向日葵基金會於89年間並未花費新臺幣（下同）6萬元經費，向址設臺東縣鹿野鄉鹿野村鹿鳴17之12號之茗鼎茶行購買茶葉禮盒作為端午節送禮活動之用，竟共同基於意圖為施向青不法所有並利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，為詐取臺東縣政府編列之「配合民間各項慶典活動經費」（臺東縣政府自86會計年度起，由臺東縣政府祕書室庶務股主辦業務中，依臺東縣議會議員之人數，編列每位議員每年50萬元，預算科目為「配合民間各項慶典活動經費」之預算〈以下簡稱「社團補助款」〉，社團補助款係由縣議員直接函告受補助單位補助之金額、目的，並副知臺東縣政府後，由受補助單位檢附相關核銷文件，向臺東縣政府陳報請領補助款），先由施向青於89年5月10日出具施向青議員服務處89年5月10日青字第022號函，通知臺東縣政府，謊稱欲運用臺東縣政府所編列之社團補助款，以補助向日葵基金會6萬元作為該基金會辦理端午節送禮活動之經費等情。施向青、甲○○則於臺東縣政府尚未核撥上開補助款之前，與茗鼎茶行負責人 陳建光 之妻乙○○從事茶葉買賣業務之人（未經提起公訴）共同基於將不實事項登載於業務上作成之文書之犯意聯絡，於89年5月間某日，由施向青與甲○○共同先向乙○○索取內容空白但已蓋有店章之免用統一發票收據1紙，施向青於89年5月24日交由不知情之助理丁○○（已經原審另為無罪判決確定），在臺東市○○街○○○號施向青議員服務處暨向日葵基金會辦公處所內，指示於上開空白收據上填寫向日葵基金會向茗鼎茶行購買6萬元茶葉禮盒等內容不實之事項後，由施向青知會甲○○收據已填寫完成之事，甲○○再至上開地點拿取該收據，並由甲○○填寫日期為89年5月
23日之向日葵基金會向臺東縣政府領到6萬元補助款等內容之領據1紙。甲○○明知上開收據內容係屬不實，仍與施向青共同基於使公務員於職務上製作之文書登載不實之犯意聯絡，由甲○○持上開收據及領據各1紙，向臺東縣政府詐稱該社團活動確有此花費而行使之，使臺東縣政府承辦公務員陷於錯誤，進而依其所請，憑以製作「臺東縣政府憑證黏貼單」之公文書，在上開公文書上黏貼前開不實之收據，足生損害於臺東縣政府對於社團補助款核撥之正確性，嗣並如數核撥該筆6萬元之經費予向日葵基金會，再由甲○○將向日葵基金會領取之該6萬元補助款交予施向青花用，共同詐取上開補助款。
二、案經臺灣高等法院花蓮分院檢察署發交臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分（證據能力）：
（一）被告及辯護人對下列之證據認無證據能力：
１、證人施向青、丁○○、陳建光、乙○○之警詢筆錄（指法務部調查局東部地區機動工作組調查時，以下同，並簡稱東機組調查時），依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
２、證人陳建光、乙○○於偵查中陳述，與卷內具體事證不符，且證人乙○○未在原審到庭接受訊問，故其等證詞無證據能力。
（二）經查：
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時（所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內，最高法院96年度台上字第4365號判決參照），其先前之陳述具有較可信之特別情況（所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，最高法院94年度台上字第629號判決參照），且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2及第159條之5分別定有明文。
２、證人施向青於警詢之供述與其於原審之證述，就本案事實發生過程之相關陳述，有不ㄧ致處，且該陳述均與主要待證事實有關，亦無不法取供之情形，再參以證人施向青於警詢時係因自己所涉案件經訊問，就與自身利害關係之事項當不可能為不實之陳述，故依其於警詢當時之客觀情況，實具有較可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實存否所必要，故其於警詢之證詞有證據能力。
３、證人丁○○於警詢之陳述，因其後證人丁○○精神狀況不佳，於審理中並無法接受詰問，故於原審及本院均經捨棄訊問，而其警詢陳述內容既與本件認定事實有關，復為證明被告犯行之重要事證，且其於接受訊問時並無不法情事，其陳述作成時之情況應認為適當而有證據能力。
４、證人陳建光於警詢中之陳述，本質上固為被告以外之人於審判外之陳述，惟其於本院另案審理時就本件收據相關取得細節，亦有供述不一之情，且其於警詢時事發時間較近，故依客觀情況其當時之陳述應有較可信之特別情況，揆諸上開規定所述，亦應認其於警詢中之陳述有證據能力。至證人乙○○並未曾於警詢中為陳述（僅於陳建光接受訊問時在場），辯護人一再就其於警詢中之證詞表示無證據能力，顯屬無據。
５、證人陳建光、乙○○於偵查中所為之陳述，固均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命其朗讀結文或由書記官朗讀結文，由其具結擔保證言之真實性後，以證人之身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，另為保障被告甲○○之對質詰問權，亦均依被告之聲請，傳訊到庭行交互詰問，堪認已保障被告之反對詰問權。此外復無證據證明上開證人於偵查中在檢察官面前所為陳述有何顯不可信之情況，揆諸上揭規定，認證人陳建光、乙○○於偵查中之證詞均有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案所引用之證據，除上開辯護人爭執之證據已如前述外，被告及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、實體部分：
（一）認定犯罪事實所憑證據及理由：
１、卷附施向青議員服務處89年5月10日青字第022號函影本、茗鼎商行提供之免用統一發票收據影本、向日葵基金會之領據影本各1份等。足以證明被告上開如事實欄所述與施向青共同計劃並領款之事實。
２、證人陳建光之證述。其證稱被告、施向青或向日葵基金會未曾向其購買茶葉，惟有索取空白收據等情。足以證明被告實際未如其所出具領據記載之購買茶葉之事實。
３、證人乙○○之證述。其證稱因生意因素，出具空白收據予與施向青同行之被告，並告知金額不可填過高，且實際並無買賣茶葉之行為。核與證人陳建光之證述相符，亦足以證明被告確有如事實欄所載之犯罪事實。
４、證人 鄭輝煌 於偵查中之證述。其證稱並未自行賣出或轉賣茗鼎茶行之6萬元茶葉予被告之事實。足以證明被告上開如事實欄之犯罪事實。
５、臺灣臺東監獄及臺灣東成技能訓練所函。均明確記載向日葵基金會未於89年端午節時辦活動並贈茶葉禮盒之事實。
亦足以認定被告上開犯行。
６、被告甲○○之供述。其坦承有於上開時、地與施向青向茗鼎茶行索取收據，並由其持填寫之領據及丁○○填寫之收據向臺東縣政府申請核撥6萬元社團補助款等事實。且臺東縣政府自86會計年度起，在臺東縣政府祕書室庶務股主辦業務中，依臺東縣議會議員之人數，編列每位議員每年50萬元，預算科目為「配合民間各項慶典活動經費」之預算〈即本判決所稱之「社團補助款」〉；社團補助款係由縣議員直接函告受補助單位補助之金額、目的，並副知臺東縣政府後，由受補助單位檢附相關核銷文件，向臺東縣政府陳報請領補助款等情，業據證人即臺東縣政府主計室人員 陳文福 、 戴清坤 、 盧協昌 、民政局人員 林進來 另案證述甚詳。且本件社團補助款係由被告甲○○向臺東縣政府提出申請，且已核撥款項與向日葵基金會等情復為被告甲○○所是認，顯見被告甲○○對於上開社團補助款之相關程序亦有所知悉，亦確有申領上開社團補助款之事實。再參以上開證人之證述，足以認定本件被告犯罪事證明確，犯行堪以認定。
（二）被告辯解及本院認定之理由
１、被告辯稱：實際上有向臺東縣鹿野鄉茗鼎茶行購買6萬元茶葉，並有送到臺東東成技訓所、台東監獄、贊助向日葵文教基金會的廠商及志工。購買茶葉的情形伊記得於88年接任總幹事，於88年、89年都有辦活動，如到監獄、回饋志工，有好幾次，6萬元這一次我印象中是在89年年初，過完農曆年沒多久，伊跟施向青議員於臺東市○○街○○○號提起要辦端午節的活動，伊2人就到鄭輝煌家，施議員介紹伊跟鄭輝煌認識，在那邊泡茶，就提起要辦活動要買茶葉禮盒，當時伊要求施議員受刑人的人數多，盒數要多一點，後來因為價格的關係，施議員就向我建議向鄭輝煌買，我就決定向鄭先生買了60幾盒，決定之後，約隔一個禮拜後即約89年5、6月間，伊因工作的關係從花蓮到臺東市○○街○○○號，到的時候，就發現茶葉已經送到了，當時丁○○也有看到，後來我就開始分送到前面我講的單位，因為一開始要送的粽子有問題，後來送茶葉的時間有延誤，已經在端午節後。拿收據的部分，伊在看到上開茶葉禮盒時就有跟施議員提要拿收據，施議員說鄭輝煌說他的茶是向他親戚在鹿鳴橋過去的茶行拿的，所以拿收據要跟那個茶行拿，後來隔了1、2天伊要到花蓮辦事，施議員也剛好要去，伊2人就同去那個茶行向老闆娘拿到收據，後來又隔壹個禮拜伊從花蓮回臺東，就把空白收據交給被告丁○○核銷報帳，再隔壹個禮拜我再回來向她拿，我叫她填寫該收據，丁○○應該有先去請示施議員後，伊就看到她填寫該收據載明買了六萬元的茶葉，丁○○並拿了一張空白領據連同該收據一起交給我，伊當場填寫該領據，當天即由伊送到臺東縣政府去申請，後來臺東縣政府就核發經費下來。之前伊辦活動的錢都是由施議員先付，之後伊再出具領據連同收據向臺東縣政府申請補助款，這筆6萬元也是一樣云云。
２、經查：⑴被告甲○○，於89年5月間某日，因施向青先以前開函文
發函建議臺東縣政府補助6萬元活動經費予向日葵基金會，為核銷上開款項，而與施向青一起先向茗鼎茶行負責人陳建光之妻乙○○，索取內容空白但已蓋有店章之免用統一發票收據1紙，於上開時、地交由不知情之助理丁○○於上開空白收據上填寫向日葵基金會向茗鼎茶行購買6萬元茶葉禮盒等內容事項後交予甲○○，並由甲○○填寫日期為89年5月23日之向日葵基金會向臺東縣政府領到6萬元補助款等內容之領據1紙，再由甲○○持上開收據及領據各1紙，向臺東縣政府申請核撥上開補助款，嗣並如數核撥該筆6萬元之經費予向日葵基金會，由甲○○將向日葵基金會領取之上開6萬元補助款交予施向青等情，為被告於本院審理時所是認，核與證人施向青於原審審理時及證人乙○○於偵訊及本院訊問時證述之情節大致相符，並有卷附施向青議員服務處89年5月10日青字第022號函影本、茗鼎商行提供之免用統一發票收據影本、向日葵基金會之領據影本各1份可資佐參，此部分事實，堪先認定。
⑵本件被告甲○○是否有共同向臺東縣政府詐取上開補助款
6萬元及使公務員登載不實公文書之犯行，主要關鍵在於其是否確實有以上開補助款向茗鼎茶行購買6萬元之茶葉禮盒，作為向日葵基金會於89年間辦理端午節活動之贈禮，並將上開購得之茶葉禮盒贈與臺東東成技能訓練所、臺東監獄受刑人及志工之事實。茲敘述如下：
①證人即茗鼎茶行之負責人陳建光於東機組調查時證稱：89
年5月間施向青議員帶朋友到伊茶行喝茶聊天，伊當時不在，由其妻乙○○接待，施向青向其妻要了1張本茶行的空白收據帶走，施向青及向日葵基金會從未向本茶行購買任何茶葉，本件收據是他人開立不實填製，根本沒有實際交易，且伊從88年認識施向青以來，施向青只向本茶行要過一次空白收據，所以伊與其妻均可認定本件不實收據就是施向青向伊索討的收據，且本茶行如確有交易必定會留下收據存根聯，經伊翻閱茶行存根聯根本沒有上述交易存在等語（見偵卷1第7-9頁）；嗣於檢察官偵訊時復具結證稱：伊沒有出售60盒的茶葉禮盒給向日葵基金會，伊從來沒有賣過6萬元的禮盒等語（見偵卷1第13-16頁）；嗣於另案審理時再證稱：伊並未出售茶葉60盒、單價1千元，總價6萬元的茶葉給向日葵基金會，其妻曾說伊不在時施向青有天帶朋友來茶行，其中一位朋友要跟伊的太太要收據，其妻說不認識該名朋友，施向青說沒關係給他等語（見偵卷1第49-60頁）。
②此核亦與證人即陳建光之妻乙○○於檢察官偵訊時證稱就
伊的記憶，茗鼎茶行沒有賣過6萬元的茶葉禮盒給過誰，
89年5月前後施向青有向伊要過1張空白收據，但施向青沒有向伊的茶行買過茶葉，當時有2個人到伊的茶行，一個是施向青，另一個伊不認識，不認識的那個開口向伊要1張空白的收據，當時伊沒有給他，他說是施向青議員要的，伊就給他等情大致相符（見偵卷1第13-16頁），及於本院結稱係因生意因素而給空白收據等語。綜觀證人上開證詞，就被告甲○○與施向青並未向茗鼎茶行買過6萬元之茶葉禮盒乙節，均前後供述一致，應堪採信。至於究竟係由被告或施向青開口向乙○○要收據，乙○○又係交付予何人等細節，證人之供述或有出入，但被告甲○○對於有與施向青一同前往茗鼎茶行向乙○○索取收據之事實並未爭執，且與證人施向青於原審時證稱與被告甲○○一同向乙○○拿收據等情相符，是以此部分事實堪以認定已如前述；至證人陳建光於被告索取收據時並未在場，究竟索取收據之細節為何其並非親自見聞之人，縱有供述不一，亦合常情，更不影響其其他證述之憑信性。而證人乙○○於本院雖證稱鄭輝煌有向其買過幾10斤，約4至5萬多元茶葉等語，惟其既無法確認時間，且所述亦與被告出具領據所載之6萬元有差距，自無法認此部分之證述有利於被告。
③又被告甲○○固稱：係透過鄭輝煌向茗鼎茶行購買上開茶
葉禮盒，施向青說鄭輝煌說要收據要跟茗鼎茶行拿云云，而證人施向青亦於本院審理時證稱：鄭輝煌家裡在賣茶葉，伊帶甲○○去他家品茶，感覺不錯，後來6萬元就整個向鄭輝煌買等語。惟查，證人鄭輝煌於檢察官偵訊時證稱：伊賣過施向青茶葉很多次，不記得有無賣過6萬元的茶葉禮盒給他，伊不記得有無向茗鼎茶行買6萬元的茶葉禮盒轉賣給施向青，伊不確定這6萬元茶葉禮盒是向茗鼎茶行買的等語（見偵卷2第137、162、163頁），嗣於原審亦具結證稱：伊記得那次是施向青帶甲○○來伊家裡喝茶，他說要辦活動，有買6、7萬元的茶葉，時間記不清楚了，甲○○只有來伊家中一次，印象中禮盒1斤1千元，他買了
6、70斤，就是6、7萬元，這次的茶葉是伊向鹿野鄉茗鼎茶行買的，這一點伊可以確定，因為禮盒的次數不是很多，伊比較會記得等語（見原審卷第95頁）；證人鄭輝煌於偵訊時先證稱對於是否有向茗鼎茶行轉買6萬元茶葉與施向青乙節均稱不記得或不確定，嗣於距離較久之於原審時卻能明確證稱有向茗鼎茶行轉賣6、70斤的茶葉等情，則證人鄭輝煌於距離案發時間較近的偵訊階段，並未能記得或確定上開購買茶業之事，反於距離案發時間更久之審理階段證稱確有上情，如此反於常情之證述，令人難信其於審理中之證述屬實；甚且，證人鄭輝煌於原審又稱施向青向其買禮盒的次數並不多，因此比較記得云云，若然，何以在偵訊階段，鄭輝煌對於較容易記得之事反稱不記得或不確定，卻在審理階段又以此理由明確證述上開購買茶葉禮盒之事，其前後證述顯有扞格，難以令人信服。又鄭輝煌於檢察官偵訊時稱：施向青帶甲○○到伊家裡喝茶時並未講到收據可向茗鼎茶行拿取之事，伊跟施向青講拿收據這件事，是施向青帶甲○○去伊家裡喝茶之前講的等語（見偵卷2第161頁），此與被告甲○○所稱：施向青帶其到鄭輝煌家喝茶，提起辦活動要茶葉禮盒，施議員建議向鄭輝煌買，伊就決定向鄭輝煌買60幾盒，約1個星期後，伊發現茶葉已經送到，伊看到茶葉就跟施議員提要拿收據，施議員說鄭輝煌說要拿收據要跟茗鼎茶行拿等節亦未相符（見原審卷第28頁），且鄭輝煌於原審審理時同時證述：
有一次施向青帶甲○○來伊家中喝茶，甲○○只來過伊家中那一次等語（見原審卷第95頁），稽之甲○○與施向青所稱係到鄭輝煌家談及購買上開茶業之事乙節，鄭輝煌之證述顯與甲○○及施向青之供述有所矛盾，蓋若施向青帶甲○○至鄭輝煌家中僅有一次，且在該次始提及辦活動買茶業相關事宜，則鄭輝煌又如何在此之前即告知拿取收據之事，而在談及購買茶業之前，斯時尚未實際購買茶葉，又如何會在之前就提到收據事宜；甚者，證人施向青於89年8月25日東機組調查時及同日檢察官訊問時，對於上開介紹甲○○向鄭輝煌購買茶業之事，竟隻字未提（見偵卷
1第38至33頁、第45至47頁），遲至91年7月2日另案審理階段始提出上情（見偵卷1第49至60頁），倘若真有此事，則乃係對於被告甲○○及施向青（當時即另案之被告）有利之證明事項，何以於本件調查初期竟隱而不言，顯見其等上開所述，乃事後企圖迴避刑責之詞。況證人陳建光證稱：鄭輝煌賣茶葉後從來沒有叫向他買茶葉的人到茗鼎茶行拿收據等語（見偵卷第105頁），乙○○亦證稱：其自己並未碰過有人向鄭輝煌買茶葉後，到茗鼎茶行要求開收據或發票，亦未與鄭輝煌如此約定等語（見偵卷2第107頁）。綜上事證相互參照，證人鄭輝煌所供上情實屬附和被告說法的迴護之詞，足見被告所稱是透過鄭輝煌向茗鼎茶行買茶葉，且是鄭輝煌要其等向茗鼎茶行要收據云云，與事實不符，委難採信。從而，被告與施向青並未向茗鼎茶行購買6萬元茶葉禮盒，更未透過鄭輝煌向茗鼎茶行購買之事實，堪以認定。
④被告甲○○雖稱：上開補助款6萬元購買之茶葉禮盒確有
送到臺東監獄、東成技能訓練所辦理關懷受刑人活動，及贈與向日葵基金會的志工、廠商云云。惟本案偵查時，經檢察官函詢臺東監獄及東成技能訓練所於89年5月至10月間有關向日葵基金會是否舉辦上開活動之相關事項，其中臺東監獄回函稱：「函詢期間暨歷年來本監舉辦之文康活動，均查無該基金會來監辦理相關活動」等語（見偵卷2第94頁），東成技能訓練所則稱：「向日葵基金會於89年5月至10月間並無於本所辦理關懷受刑人相關活動；另查89年1月17日下午14時至15時30分向日葵基金會為迎接春節，關懷受刑人，表達愛心慰問，勉勵改過向善，倡導心靈改革，創造祥和社會，特至本所辦理春節關懷受刑人活動，且發放受刑人大約200份點心及元月份壽星紀念品」等語（見偵卷2第95頁），均未提及被告所稱端午節贈送茶葉禮盒之事，此有臺灣臺東監獄96年2月13日東監教字第0960000711號函及臺灣東成技能訓練所96年3月2日東訓所教字第0960000785號函各1份附卷可稽。原審亦再次函詢臺東監獄及東成技能訓練所確認上開事項，其中臺東監獄函復稱「經查本監簽辦文康活動之文卷，暨歸檔公文銷毀清冊中，均無該基金會來監辦理相關活動資料」等語（見原審卷第50頁），另東成技能訓練所函覆內容則與其前揭函文內容相同（見原審卷第50頁），此有卷附臺灣臺東監獄96年9月10日東監教字第0960003852號函及臺灣東成技能訓練所96年9月12日東訓所教字第0961300202號函各1份可佐。據此，被告所執前詞是否信實，已有可疑。⑤至證人 蔡元直 於原審固具結證稱：其於86至89年間擔任向
日葵基金會志工期間，曾到過東成技能訓練所、臺東監獄慰問過受刑人，慰問時攜帶的物品要看季節性，如中秋節就帶月餅禮盒、茶葉禮盒、柚子禮盒，其亦曾自向日葵基金會受贈茶葉、柚子、月餅等語，惟蔡元直同時證稱：其確定沒有參加89年端午節的慰問活動，因當時其為中華民國傳統詩協會常務理事，其都會去參與大會，即使向日葵基金會有辦端午節慰問受刑人活動，其也沒辦法參加等語明確（見原審卷第103、104頁）。又證人 林參天 於原審亦證稱：其記得慰勞監獄的有一次，監獄名稱不記得了，是在山線那邊的監獄，不知道是東成或其他監獄，其不清楚是否包括臺東監獄，那一次其沒有去，其是朋友去等語（見原審卷第107頁）。證人蔡元直、林參天既均係向日葵基金會之重要成員，故被告方於原審聲請傳訊，惟依其等證述內容足以證明向日葵基金會並未於89年間至臺東監獄、東成技能訓練所辦理關懷受刑人活動並致贈茶葉禮盒之事實。另證人 蘇士奇 縱證稱曾看過辦公室內有茶葉禮盒，惟所證述時間既未能確定，故其證詞自亦無從為被告有利之認定。被告上開所辯顯不可採。
⑥又向日葵基金會雖有於89年間1月份至東成技能訓練所辦
理春節關懷受刑人活動，有該所函文佐證如上，但此與本案所涉之89年5月間購買茶葉禮盒，並辦理端午節送禮活動等節，並無關聯性。綜此，上開事證均無以證明被告所稱前情，實難據以為被告有利之認定。被告所執上開辯解，要難憑信。
⑶綜上所述，被告與施向青明知向日葵基金會並未向茗鼎茶
行購買6萬元茶葉禮盒，作為89年端午節送禮及辦理關懷受刑人活動之用，仍運用施向青議員之職務，先向乙○○取得上開收據並委由不知情丁○○填載不實事項後，再藉施向青所具有之建議權向臺東縣政府建議補助向日葵基金會6萬元端午節送禮活動經費，繼而由甲○○持上開領據與不實之收據，向臺東縣政府核銷上開補助款，以此詐術，使臺東縣政府陷於錯誤，誤認上開補助端午節送禮活動之事為真，而核發6萬元社團補助款與向日葵基金會，並由甲○○領出後交與施向青，從中取得6萬元之利益，應無疑義。是本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
３、至被告及辯護人聲請傳訊下列證人，本院認無傳訊必要，理由分敘如下：
①證人 李金葉 、 賴越光 、 邱龍輔 、 陳雅正 、 梁敦吉 、 王培明
、 吳再生 （待證事項為證明參與向日葵基金會至東成技訓所慰問受刑人端午節活動）。上開證人之待證事項核與被告及辯護人於原審傳訊之證人蔡元直、林參天之待證事項相同，若果有證明之必要，應於原審即提出，況參以卷附之東訓所函覆內容，本院認上開證人與本件認定之事實並無關聯性，無傳訊必要。
②證人丁○○部分，業經被告及辯護人當庭捨棄傳訊，附予敘明。
③證人施向青及鄭輝煌於原審業均經傳訊，被告及辯護人重
覆聲請傳訊，且未提出具體再傳訊之理由，故亦核無重覆傳訊之必要。
④證人 吳正坤 （證明被告與施向青曾代表向日葵基金會於89
年端午節前至東成技訓所贈茶葉之事實）。上開事項業經原審向東成技訓所函查甚明，顯無必要訊問8年前擔任該所所長之證人此種事項，故無傳訊必要。
⑤證人 許月枝 、 陳信男 、 徐玉燕 、 邱笑予 （均為贊助廠商，
待證事項與①同）。本院認其等既未參與本院認定事實之行為，單純贊助物品，實無法以此證明被告是否確有於89年端午節時至東成技訓所之事實，故均無傳訊之必要。
（三）論罪科刑：
１、按貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪，以公務員執行職務之廉潔及公正為其保護之法益，而刑法第339條第1項之詐欺罪，在保護個人之財產法益，兩者之別固甚明確，惟就詐取財物之構成要件言，貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又所謂詐術，固不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，雖亦屬詐術，惟必須行為人有告知他人之義務竟不為告知，而積極利用他人之錯誤，始足成立（最高法院88年度台上字第6154號、90年度台上字第7781號、91年度台上字第1071號、93年度台上字第1854號、94年度台上字第5373號刑事判決意旨參照）。即貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上機會詐取財物罪，應以行為人有圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有之犯意為目的者，為其構成要件。再按「刑法上詐欺罪之成立，以行為人有為自己或第三人不法所有之意圖為必要，其是否於行為時有為自己或第三人不法所有之意圖，亦即行為之初是否即心存詐意，應就整體行為過程加以觀察」（最高法院92年度台上字第2926號、85年度台上字第6239號、93年度台上字第4988號、89年度台上字第4425號、94年度台上字第7286號、92年度台非字第220號刑事判決意旨參照）。再按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例參照）。有關本件社團補助款之核銷審查部分，係由主計單位就縣議員建議補助某某社團所附之單據或領據，係採形式上審查，亦即不會就所附之單據一一去審查是否與補助之目的相符，但若發現所附之單據與補助目的不符，主計單位一定會退件等情，業據證人即臺東縣政府主計處稅務課課長盧協昌另案審理時證述甚詳，故主計單位就社團補助款之核銷審查乃採形式審查方式，不為補助目的與實際支用情況之審查，一旦議員發函建議補助，並由受補助單位提出憑證與領據等核銷文件，主計單位即會予以核撥補助；換個角度而言，上開經費之動支、補助對象及數額等，地方議員均有廣泛的「建議權」，地方政府基於對議會之尊重，祇要形式上合於預算範圍，均會接受議員或議會之建議予以補助。惟在形式審查的原則下，倘有補助目的與實際支用情形不符之情形，主計單位仍會予以退件，亦即若據以核銷補助款所檢附之單據，非實際用在縣議員建議補助之社團預定之活動，反係用在與社團無關之用途，則仍會造成主計人員認為所檢附之單據或領據係用以補助社團活動，並據以核撥補助款之結果，因此，主計人員仍有因與該社團用途無關之單據致陷於錯誤，進而核撥款項之可能，而在此形式審查情形下，受補助社團提供不實收據予主計人員，憑以製作之憑證黏貼單，即構成使主計人員將不符補助目的之核銷文件，登載在前開憑證黏單之公文書上之情。
２、核被告甲○○上開所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實之文書罪、刑法第214條使公務員登載不實公文書罪。
３、新舊法比較：被告行為後，貪污治罪條例第2條於95年5月5日修正，95年7月1日施行，刑法亦於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。且行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，不能分別適用有利之條文（最高法院97年台上字第199號判決參照）。經查：
⑴按刑法第10條第2項關於公務員之定義，經修正公布施行
，貪污治罪條例第2條亦配合修正公布，原貪污治罪條例第2條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，將貪污治罪條例規定之「公務員」定義完全依修正後刑法第10條第2項規定決定之。此一修正涉及公務員定義之變更，自屬法律有變更，惟因另案被告即本件共同正犯施向青於本案發生時，擔任臺東縣議會第14屆縣議員，於行為時本為舊法所定之依據法令從事公務之人員，亦同為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者，不論依修正前或修正後之規定，均屬貪污治罪條例第2條規定之人（修正前為第2條前段），對施向青而言並無有利或不利之情形。被告甲○○雖非公務員，惟與具有該身分之施向青共犯貪污治罪條例之罪，依同條例第3條規定，亦應依該條例處斷。
⑵被告行為時，貪污治罪條例第5條法定刑有罰金刑之規定
，依刑法第11條前段，自應適用刑法罰金刑之相關規定，再修正後刑法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣1,000元以上，以百元計算之，較修正前該條款規定罰金刑為銀元1元以上，即新臺幣3元以上，以修正前之法律對被告較為有利。又依修正前刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，然修正後刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度，此部分比較新舊法之規定，以修正前之刑法對被告有利。
⑶被告行為後，刑法第28條業經修正公布施行，修正後刑法
第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，與修正前同條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」不同，但在本件中，修正後之規定並無較有利於被告之情形。
⑷修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所
犯使公務員登載不實公文書與公務員利用職務上機會詐取財物2罪間具牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷，修正後之刑法則因已刪除牽連犯規定，應依數罪併罰規定分論併罰。比較新舊法規定，修正後之規定並非較有利於被告。
⑸修正前刑法第37條第2項規定:宣告6個月以上有期徒刑，
依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權1年以上10年以下。修正後刑法第37條第2項則規定為:宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權。然「科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕或免除等項，除法律別有規定外，應本統一性及整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂」(最高法院85年度臺上字第2483號判決意旨參照)。則本件關於褫奪公權部分，自應分就被告應適用之法律，而分別適用刑法修正前、後第37條第2項之規定。
⑹又被告甲○○行為後，刑法於95年7月1日修正施行，其中
第31條第1項增列「得減輕其刑」之但書規定。經比較新舊法，以新法有利於被告，故被告亦應適用95年7月1日修正施行後之刑法第31條第1項規定，且併依該條規定減輕其刑。此觀諸刑法第31條修正理由略以：「現行法對共同實行、教唆或幫助者，雖無身分或其他特定關係，一律論以共犯，較有些國家之僅承認無身分或其他特定關係之教唆犯或幫助犯構成共犯者為嚴格。衡情而論，無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯或幫助犯，其可罰性應較具有身分或特定關係者為輕，不宜同罰，再衡以第2項於對無身分關係或特定關係者之刑較對有身分或特定關係者之刑為輕時，對無特定關係之人科以輕刑之規定，益徵對無特定關係之正犯或共犯宜設減刑規定；是增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用」等情，顯見刑法第31條第1項修正重點在於增列對無身分關係者刑罰之均衡，是此條文對應於貪污治罪條例第3條規定，顯「已非贅餘」，而係貪污治罪條例之特別規定，自得併予引用及據以減輕其刑，附此說明（就刑法第31條第1項但書有利於被告之規定，依刑法第11條前段、貪污治罪條例第19條之規定，亦可得到相同結論）。
⑺綜合比較上開修正之結果，因修正後刑法第31條第1項但
書就被告身分加減之規定有利於被告，本於整體適用原則，應整體適用修正後刑法之規定。
４、被告固非從事業務之人，但其與從事業務之乙○○（其雖非茗鼎茶行之登記負責人，但由其夫陳建光若不在店裡，即由其負責接待客人，並可交付收據等情以觀，應屬從事業務之人無誤；且其明知將蓋有店章之空白收據交予他人後，即無法控制他人填載交易內容及後續用途，仍執意交付之，並任由他人在空白收據上填載交易內容事項，而供收支憑證用，其有空白授權之意實屬明確），基於犯意之聯絡及行為分擔，填製上開不實之收據，依刑法第28條、第31條第1項之規定，論以共同正犯，然被告共同於業務上登載不實後，持以行使，其登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○就上開犯行，與另案被告施向青有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，施向青係依據法令從事公務之人員，被告甲○○與有公務員身分之施向青共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，被告甲○○雖無公務員身分，惟與公務員施向青共犯貪污治罪條例之罪，依貪污治罪條例第3條規定，應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之共同正犯，此為刑法第31條第1項之特別規定（最高法院89年度臺上字第3786號判決意旨參照，惟此僅就身份關係部分論斷）。又被告甲○○與施向青利用不知情之助理丁○○填寫內容不實之收據，為間接正犯。被告甲○○所犯違反貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪、刑法第214條使公務員登載不實罪，依上開新舊法比較結果，應予分論併罰。被告所為行使業務上登載不實文書罪及使公務員登載不實公文書之犯行，業經檢察官於起訴書中載明，僅未引用上開規定處罰，此部分仍在公訴之範圍，本院自得併予審究，併此敘明。
５、量刑：⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。
⑵被告上開所犯罪之主要論罪法條為貪污治罪條例第5條第1
項第2款，其為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，雖被告行為依刑法第31條第1項但書之規定得減輕其刑，本院亦引用該條但書規定減輕被告之刑。然參以貪污治罪條例立法目的係在澄清吏治，被告係因公務員之共犯行為而構成本件犯行，然參以其當時係擔任無給職且為公益性質之向日葵基金會總幹事，而該基金會既係設立在擔任執行董事且對在地事務熟悉並擔任議員之共犯施向青議員服務處內，其於共犯施向青提議本件請領款項之事件，顯無主導權，並有不得不然之處，此亦得自其後所領取款項亦全數交付予共犯施向青，被告分文未得查悉，故縱同為詐取財物之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，其行為造成社會危害之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以較輕之刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。
⑶爰審酌被告雖與施向青合謀以虛偽不實之收據共同詐取公
款，所得款項為6萬元，雖損害臺東縣政府對於社團補助款核撥之正確性，惟損害尚非嚴重，再參以領得款項之去向，被告所為當僅係為他人圖得利益，非因自己私慾所為，又以被告擔任之職務係無給職且係公益性質，對臺東之事務又不熟悉，於當時所處情境，因認被告所為確有情堪憫恕之處，縱令量處減刑後之最低刑度，仍嫌過重，本院認就此偶然涉犯重罪，而前無不法犯行之人，應給予自新機會，故認本件應適用刑法第59條規定減輕其刑（該法條雖經修正並於95年7月1日實施，然此為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，逕行適用修正後刑法第59條之規定減輕其刑），再衡以上述被告犯罪之動機、目的、手段，生活狀況、智識程度、品行，參與犯罪行為之輕重，犯罪所生危害，犯後態度等一切情狀後，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。並依貪污治罪條例第17條之規定，諭知宣告褫奪公權2年。又查被告前未曾犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告經此刑之追訴處罰後，當知悔悟，諒無再犯之虞，故本院認本件所宣告之刑，以不執行為宜，爰並宣告緩刑4年，以勵自新。
６、按貪污治罪條例第10條第1項規定：「犯（本條例）第四條至第六條各款之罪者，所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人」，係屬強制規定，何者應予追繳沒收，何者應予發還被害人，應依不同之犯罪情狀，而為適用，依此規定其有被害人者應發還被害人，其無被害人時始得沒收，且對2人以上共犯貪污所得之財物，應採連帶沒收主義。被告甲○○與施向青共犯貪污治罪條例第5條第1項第2款所得6萬元之財物，依上開規定，不問個人所得多少，均應向被告連帶追繳，發還被害人臺東縣政府，如全部或一部無法追繳時，應以其財產連帶抵償之（司法院29年院字第2024號解釋、最高法院92年度臺上字第3917號判決意旨參照）。
７、撤銷改判理由：原審就被告甲○○部分予以論科，固非無見。惟就被告甲○○犯罪動機及刑法第59條規定，未予審酌，且就新舊法條之比較為割裂適用，均尚有未當。被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決既有上開未合之處，仍應撤銷改判如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第5條第1項第2款、第3條、第10條第1項、第2項、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第31條第1項但書、第59條、第216條、第215條、第214條、第51條第5款、第37條第2項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年7月14日
審判長法官何方興
法官林德盛法官王紋瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內本院補提理由狀（均須附繕本）。
書記官楊明靜中華民國97年7月14日附錄本判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項：
有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。貪污治罪條例第10條第1項、第2項：
犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。
前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。
貪污治罪條例第17條：
犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或
5百元以下罰金。刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。