裁判字號：最高法院99年台上字第7645號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六四五號上訴人 林韋穎 選任辯護人 王培欣 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第一一五號，起訴案號：台灣 台東 地方法院檢察署九十七年度偵字第一一五七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人林韋穎有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論其以對於未滿十四歲之女子，以強暴之方法而為猥褻罪，量處有期徒刑三年六月；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。檢察官起訴上訴人對未滿十四歲之被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）強制性交得逞，涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款加重強制性交罪嫌。Ａ女於警詢中稱：「被告（指上訴人）靠過來，拉我的右手，開始親我的臉頰、嘴唇，說他想要，我一直把他的手拉開，不讓他親我碰我，但他硬要，還把腳跨過我身上，左手壓住我的手，右手扯我的裙子及內搭褲，我抵擋也沒用，裙子及內搭褲都被他拉下來，他就用腳把我腳撐開，直接用他的性器插入我的陰道內抽動，我一直用力推他，但根本推不動」；於偵查中證稱：「他就過來抱我，說他想要，我說我不要，他就把我翻過來，強吻我，掀我的裙子拉我的內褲，我推他，他硬把我的內褲脫下來，並用他腳把我的腳分開，他用兩隻手壓住我的手，身體壓在我的身上，用他的生殖器插入我的生殖器內，當時我覺得很羞恥，有叫，但不敢叫很大聲，也不是很小聲」；於第一審證稱：「後來被告一直用他的腳扣住我的腳，我有用手推被告，被告用陰莖一直在我的陰道外面摩擦，很久才停止，他沒有用陰莖插入我的陰道，他強迫我時，我有掙扎反抗，也有哭喊求救，說不要，不要靠近我，被告要性侵害我時，我用手推被告，因我抵抗的關係，被告沒有用陰莖插入」等語。證人00000000A（姓名、年籍詳卷）於警詢中證稱：隔天與Ａ女離開楊○○家走到停機車的地方，對伊說，上訴人在楊○○家強迫她發生性行為，說上訴人強脫其內搭褲，她有掙扎仍被脫掉內搭褲而性侵得逞；於偵查中證稱：一開始伊與Ａ女睡另外一間，楊○○單獨睡一間，後來上訴人拉Ａ女睡另外一間，隔天Ａ女說昨天晚上訴人強行脫她褲子作性行為；於第一審證稱：原本伊跟Ａ女一起睡，後來上訴人就將Ａ女帶走，伊被楊○○帶到一間有冷氣的房間。隔天早上，Ａ女有跟伊說遭上訴人性侵害。是伊問Ａ女，昨天有無發生任何事情，Ａ女原本不說，然後還是跟伊說，她被性侵等語。Ａ女遭性侵時，上訴人之陰莖有無插入其陰道，乃Ａ女親身經歷之單純事實問題，與年齡之長幼或對性事之經驗、了解是否有必然關係，尚非無疑。Ａ女對其親身經歷之單純事實即上訴人之陰莖有無插入其陰道，前後陳述不一，是否另有隱情，原審未予究明釐清，遽以Ａ女係民國000年0月出生，案發時年僅十三歲，之前並未與任何男性有性行為，對男女性事恐懵然不懂，於九十八年二月十七日在第一審陳述時，年紀已稍長，對性事應較了解，所稱在第一審所述是對等語，與其人生歷練吻合，自不能以此部分之不同而全部否認其陳述之真實性云云，認Ａ女於第一審所稱上訴人僅以陰莖在其陰道外面摩擦，並未插入陰道等語，較為真實可信，而對Ａ女及00000000A上開不利於上訴人之證詞，未為取捨論述說明，尚嫌速斷及理由不備。㈡、Ａ女於第一審證稱：「後來被告一直用他的腳扣住我的腳，我有用手推被告，被告用陰莖一直在我的陰道外面摩擦，很久才停止，他沒有用陰莖插入我的陰道，他強迫我時，我有掙扎反抗，也有哭喊求救，說不要，不要靠近我，被告要性侵害我時，我用手推被告，因我抵抗的關係，被告沒有用陰莖插入」等語（見一審卷九十八年二月十七日審判筆錄）。如果無訛，上訴人究係出於強制性交或強制猥褻之犯意而為本件性侵害行為，攸關其成立罪名（究應成立加重強制性交未遂罪或加重強制猥褻罪）之認定。實情如何？原審亦未詳加調查釐清，而於判決內論述明白，亦嫌調查未盡及理由欠備。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十四日
Ｍ