最高法院99年度台上字第7562號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7562號刑事判決

裁判日期：民國99年12月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七五六二號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告陳啟瑞上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月二十三日第二審判決（九十九年度上訴字第一四九一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第四六二八、四七八七、四七八九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人即被告陳啟瑞自民國九十八年三月六日十七時起，意圖營利，分別基於個別犯意，於原判決附表（下稱附表）二所示之時間、地點，以同表所示之金額、毒品種類及數量，販賣予同表所示之對象，前後共七次。嗣於同月二十四日下午四時，為警跟監 江佳洋 、 廖盛民 向被告購得毒品後，隨即在苗栗縣竹南鎮中二高竹南交流道旁逮捕江佳洋、廖盛民，並扣得江佳洋、廖盛民甫向被告購得之海洛因一小包及甲基安非他命一小包，再循線查獲上情等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處被告販賣第一級毒品四罪（附表一編號一、二、四、五所示）及販賣第二級毒品三罪（附表三、六、七）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、無證據能力之證據，固不得作為判斷之依據，但有證據能力者，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定，仍須經合法調查程序，始得作為判斷之依據。又同法第一百六十六條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據；是茍未進行交互詰問之調查證據程序，遽予審結，非唯剝奪被告或辯護人之詰問權行使，該有證據能力之證人陳述，亦不得作為判斷之依據。原審雖以江佳洋、廖盛民、 周靖雪 、 鄧智存 、 黃世豪 、 賴淑珍 、賴世賢在偵查中之證言，資為被告在第一審自白其有前揭販賣海洛因及甲基安非他命犯行之補強證據。但前揭證人等在審判中均未經到場具結陳述並接受被告及辯護人之詰問，而被告在原審除否認係販賣而交付各該毒品予前揭證人等外，並聲請傳喚上開證人到場調查，俾得對之為反對詰問（見原審卷第六二頁）。原審徒以被告於第一審之自白，因與前揭證人等在偵查中之陳述相符，即謂無須傳喚證人等到場踐行人證之調查程序，非唯不當剝奪被告對上開證人反對詰問權之行使，並有調查未盡之違誤。㈡、刑法之想像競合犯，係指具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪；亦即須一行為而觸犯數罪名者，始克相當。如果行為非僅一個，即不生犯罪之競合，自非屬想像競合犯，而應構成數個獨立罪名。原判決認定被告於附表二編號二所示之時間、地點，販賣海洛因及甲基安非他命，係「以一行為同時販賣第一、二級毒品，屬想像競合犯，依刑法第五十五條前段規定，應從一刑罰較重的販賣第一級毒品罪處斷」（見原判決第四頁第九至十一行）。惟依附表二編號二「毒品種類、數量及販賣金額」、「備註」等欄之記載，被告於上開時地，係以新台幣（下同）六千元販賣海洛因一包（驗餘淨重○‧八二九一公克）予廖盛民，及以二千五百元販賣甲基安非他命一包（驗餘淨重○‧六六一二公克）予江佳洋，雖江佳洋部分係委託廖盛民代為受領，但被告販賣海洛因予廖盛民及販賣甲基安非他命予江佳洋，其販賣標的、客體與價款既均有不同，能否謂其此部分販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪行為仍屬單一，意思亦非各別，而屬一行為觸犯數罪名之想像競合，即不無研求餘地。原審未進一步釐清審認，並在理由為必要之說明論述，遽謂被告此部分所犯二罪係想像競合犯，自嫌速斷。檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十四日
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