裁判字號：最高法院99年台上字第7644號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：傷害致重傷
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七六四四號上訴人 蔡德福 選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上列上訴人因傷害致重傷案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年六月四日第二審判決（九十八年度上訴字第一五九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第二一二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人蔡德福有其事實欄所載犯行，因而維持第一審論上訴人以傷害人之身體，因而致重傷（累犯）罪，依自首及刑法第五十九條規定遞減其刑後，量處有期徒刑一年，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑六月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明憑以認定之證據及理由，並敘明就證人即被害人 李聖平 及鑑定證人即醫師 江榮山 之證述，為綜合判斷，認依現有醫療水平，被害人嗅能回復之可能性極為渺茫，雖未至完全「毀敗」，但已達「嚴重減損」程度之心證理由。復說明江榮山醫師在最後一次檢驗時，另提出四十項物品讓被害人做嗅覺測驗，以選擇題方式讓被害人試聞後作答，其中被害人有「猜中」十項，其他三十項回答錯誤。被害人雖在該試驗中，能透過嗅覺答出其中十樣物品為何，然該實驗係以選擇題之方式請被害人作答，無法拒絕回答，既是猜測，本有一定答中之機率存在，且選項越少，答中之機率越大。參酌被害人亦證稱：伊沒有辦法辨別它（該四十項物品）原來之味道（見一審卷第二０四頁）等情以觀，該試驗結果至多僅能認定被害人嗅覺對某些物品略有感應，尚未完全喪失功能而已，無礙嚴重減損嗅能之認定。又被害人經歷多次檢查，雖因服藥導致嗅能略有改善（從「聞不到」至「聞到部分，但味道混亂」），惟其肇因乃神經受損，縱令繼續服藥也只能維持現狀，況被害人所服用者，為「最高劑量」之類固醇，會產生副作用，本不適合長期使用，業經鑑定證人江榮山醫師證述在卷（見一審卷第二０三頁反面）。自難以被害人未繼續用藥，率爾推論上訴人之傷害行為，與被害人嗅能功能嚴重減損之結果不具相當因果關係，尚難以之為有利上訴人之推認，並對上訴人否認致重傷所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨略稱：㈠、被害人之四十項嗅覺測試，既仍有其中十項屬正常情形，自難認被害人嗅覺功能損害已達「重大」情形。原判決認江榮山之證述不能為上訴人有利之認定，卻未說明在前開測試中有十項仍屬正常，何以已達「嚴重減損」嗅能程度之理由，自嫌理由不備。㈡、被害人遭毆傷後，如可不間斷接受治療，顯然其嗅覺功能尚有回復可能，非已達難於治療之程度。原審遽謂上訴人聲請再鑑定並無必要，有調查未盡之違誤等語。僅憑己見或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月十四日
Q