裁判字號：臺灣臺中地方法院91年勞簡上字第26號民事判決
裁判日期：民國93年12月10日
裁判案由：給付工資
臺灣臺中地方法院民事判決九十一年度勞簡上字第二六號
上訴人丁○○即反訴被告訴訟代理人 陳浩華 律師複代理人庚○○被上訴人丙○○即反訴原告訴訟代理人 蕭蒼澤 律師
甲○○右當事人間請求給付工資事件，上訴人對於民國九十一年六月二十五日，本院九十一年度勞簡字第一號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起反訴，於民國九十三年十一月十二日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文原判決關於駁回後開第二項上訴人第一審簡易之訴，及命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾參萬肆仟陸佰肆拾元，及自民國八十九年十二月一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴。於第二審程序提起反訴，非經他造同意不得為之，但就抵銷之請求尚有餘額部分提起反訴，不在此限。民事訴訟法第二百五十九條、第四百四十六條第二項、第四百三十六條之一第三項分別定有明文。本件反訴原告即被上訴人主張，其於原審所為抵銷抗辯，經原審審認尚有餘額，就該餘額於上訴程序中，得對上訴人提起反訴，於法尚無不符，合先敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）八十八年九月十五日起，受僱於被上訴人原獨資經營之今日中英雜誌社（上開雜誌社被上訴人現已轉手予訴外人甲○○）擔任業務人員，起初被上訴人尚有給付上訴人底薪，嗣未經勞僱雙方協議，被上訴人自行取消底薪，僅給付上訴人招攬客戶業務獎金即佣金，兩造約定為當期（即第五十六期ＴＢＧ雜誌）新客戶，被上訴人應給付簽約金之百分之十，當期（第五十六期ＴＢＧ）舊有客戶應給付簽約金百分之五，第五十七期台北專刊、第五十八期歐美專刊之任何客戶，被上訴人應給付簽約金百分之十，作為上訴人之業務獎金，就上開期刊上訴人所招攬如附表所示客戶之廣告業務，被上訴人應給付之佣金，尚有二十四萬八千七百六十元，未為給付，爰依報酬給付請求權，請求被上訴人給付工資等語。
被上訴人則以：上訴人離職時未領取之佣金，固尚有二十四萬八千七百六十元未領取，惟被上訴人對上訴人亦有債權可供行使抵銷，其中因上訴人服務態度不佳，無故離職，造成如附表所示客戶編號４４「營標」公司及編號１２「銘泰」公司不滿，取消原簽訂之ＴＯＰ一００廣告，致被上訴人每一客戶損失三萬元廣告收入，被上訴人因上訴人服務不佳所受損失，合計為六萬元；又因上訴人之疏失，造成如附表所示編號９「維樂」公司、編號３４「鋐光」公司、編號６９「宗穎」公司之廣告發生誤刊情事，致被上訴人須重刊或減價補救，其中「維樂」公司部分，損失十五萬五千一百六十元，「鋐光」公司部分，廣告損失六萬元，「宗穎」公司部分，受有減收三萬八千四百元的損失，以上損失合計共二十五萬三千五百六十元，上訴人應賠償被上訴人；再者，因上訴人係無故離職，依被上訴人之組織章程第二章第二十六條規定，被上訴人得請求上訴人給付相當於其離職時當月所有薪資二倍之懲罰性違約賠償三萬三千元，上訴人亦應給付；另依被上訴人廣告準則第五項第一點：上訴人離職時，應給付被上訴人公積金一十二萬四千三百八十元；就上開上訴人應給付被上訴人之款項，被上訴人主張抵銷，且上開扣款項目已超過上訴人所應領取之佣金，故被上訴人無庸再給付上訴人佣金等語置辯。
二、原審判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄；（二）廢棄部分，被上訴應給付上訴人二十四萬八千七百六十元，及自八十九年十二月一日（即被上訴人於原審第一次應訴日之翌日）起，至清償日止，按年息百五計算之利息；被上訴人則聲明：上訴駁回。
三、兩造經協議整理爭點及簡化如下：
（一）不爭執之事項：本件上訴人於八十八年九月十五日起，在被上訴人原獨資開設之今日中英雜誌社擔任業務人員，依雙方協議，被上訴人應給付上訴人招攬客戶業務獎金（佣金），嗣上訴人於八十九年七月底離職，然被上訴人就上訴人應得之佣金，尚有二十四萬八千七百六十元未為給付。
（二）爭執事項：上訴人請求之佣金報酬可否抵銷？且被上訴人對上訴人有無債權可供抵銷？
四、得心證之理由：本件上訴人主張：雇主不得預扣勞工薪資作為違約金或賠償費，被上訴人抗辯其有債權可對上訴人主張之工資給付請求權，行使抵銷，應無可採；且上訴人所獲取的工資是要來扶養直系血親，不可作為執行標的，被上訴人不得主張抵銷。況被上訴人所主張無故離職之賠償請求權、誤刊之損害賠償請求權、及公積金扣除之權利均不存在，被上訴人拒絕給付佣金，即無理由。被上訴人則抗辯：上訴人無故離職，致被上訴人客戶取消訂單失六萬元，且上訴人依約應賠償被上訴人無故離職違約金三萬三千元，而上訴人於任職期間從事業務有所過失致被上訴人受有損害，亦應賠償被上訴人二十五萬三千五百六十元，再者，被上訴人得自上訴人未領佣金中扣除二分之一即十二萬四千三百八十元作為公積金，是就上訴人所主張之請求權，被上訴人得為抵銷抗辯，且就抵銷餘額，上訴人應再給付被上訴人十六萬二千一百八十元等語。是本件所應審究者１、系爭佣金報酬是否屬工資報酬？得否為抵銷抗辯？２、如被上訴人得為抵銷抗辯，其有多少債權可供抵銷？經查：
（一）本件上訴人受僱於被上訴人，為被上訴人服勞務，而被上訴人依約給付報酬即佣金及底薪，系爭佣金之性質，係屬工資應屬無疑，被上訴人否認上訴人請求佣金屬工資性，應無可採。又按依勞動基準法第二十六條規定：「雇主不得預扣勞工薪資作為違約金或賠償費用」，本條文係確保工資全額給付之相應規定，本條係規定雇主不得預扣工資，作為將來勞工有所違約或應負損害賠償時之違約金或賠償費用，而非謂雇主不得就已發生之債權，對勞工所得主張之工資債權，實行抵銷權；依民法第三百三十四條第一項規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，即互負債務之雙方，於法無特別明文規定下，只要符合上述規定，即得就行使抵銷權。本件被上訴人就上訴人離職時應得之二十四萬八千七百六十元之佣金未給付，而被上訴人抗辯：上訴人對其負有違約及民事賠償責任，進而主張抵銷，此與「預扣工資」之行為，顯屬不同，上訴人主張其所得請求之佣金，係維持其生計之工資，被上訴人不得主張抵銷，尚屬無據；至於上訴人主張系爭工資係其扶養直系血親之用，被上訴人不得主張抵銷云云，並提證明書一份為證，然依上訴人所提之證明書，固記載上訴人與其父 梁培文 、其母 梁賴茂 同住，並有扶養之事實，惟未記載系爭債權，確將用以扶養其父母，且系爭債權糾紛，自八十九年即已發生，如上訴人之父母必須仰賴系爭債權以維生計，則上訴人何有延至九十二年五月十四日，方提出系爭證明書以作爭執之理？況本件訴訟進行中，上訴人於第一（先委任後終止）、二審均曾支付費用延聘訴訟代理人代為訴訟行為，足明上訴人非為無資力之人，系爭兩造發生糾紛之債權，應非專供上訴人扶養其直系血親之用，足可認定，上訴人主張系爭債權專供其扶養直系血親之用，屬非可供強制執行之債權，被上訴人亦不可為抵銷抗辯，應無可採。
（二）系爭佣金報酬給付請求權，其性質既可抵銷，茲就被上訴人所抗辯抵銷部分，審究如下：
１、就停刊損失部分：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。本件被上訴人抗辯：因上訴人服務態度不佳，無故離職，造成客戶不滿，致附表所示編號４４「營標」公司與編號１２「銘泰」公司取消原簽訂之廣告云云，然該事實業為上訴人所否認，而被上訴人亦未提出積極證據證明，該等客戶之取消訂單與上訴人之離職有關，且本件上訴人離職後，自有其他業務人員應續予銜接相關客戶服務工作，依此而言，上訴人之離職，是否當然會導致被上訴人前述客戶「營標」公司及「銘泰」公司之取消原訂廣告，顯有疑問？被上訴人空言上訴人服務態度不佳，無故離職，導致其客戶取消廣告，其受有損失云云，即屬無據，尚無足採，故就被上訴人前述抗辯：「營標」公司與「銘泰」公司等客戶之取消廣告部分，被上訴人縱有損失，亦不應令上訴人就該損失負賠償責任，被上訴人抗辯：就該停刊損失六萬元，應由上訴人負損害賠償責任，進而主張抵銷，洵屬無據。
２、就無故離職部分：本件被上訴人抗辯：上訴人係無故離職，依被上訴人組織規程，上訴人應賠償二倍底薪即三萬三千元，被上訴人得以此債權與上訴人主張之債權抵銷云云，惟此為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人之內部組職規程，對上訴人不生拘束力，且其有書具簽呈辭職，並辦理交接完畢，係合法離職，被上訴人無此請求權等語。查：依被上訴人所提之組織規程，固有無故離職應賠償二個底薪之規定，惟該組職規程為被上訴人單方面內部之規定，被上訴人未舉證證明，兩造有將該規程內容，納為勞動契約內容之事實，上訴人自不受被上訴人單方組職規程之拘束；且審諸本件上訴人之離職，事前有書具簽呈經被上訴人法定代理人核示，且事後亦依規定辦理交接完畢，有上訴人於原審所提之簽呈、離職申請書、移交程序表各一份在卷可參，上訴人既於事前書寫簽呈申請離職，且有辦交接程序，上訴人顯非未知會被上訴人無故離職，被上訴人稱上訴人係無故離職，對其負有賠償三萬三千元之義務，其得對上訴人主張抵銷，亦無可採。
３、就扣除未領工資二分之一作為公積金部分：本件被上訴人之抗辯：依被上訴人廣告準則第五項第一點：「離職人員移交之舊客戶，每月扣佣金二分之一為公積金，扣繳期間一律為三期」，被上訴人有扣除上訴人未領佣金二分之一作為公積金之權利云云。然此亦為上訴人所否認，並主張：被上訴人無扣除上訴人工資作為公積金之權利等語。查：依被上訴人所提之廣告準則，其第五項第一點固載明：「離職人員移交之舊客戶，每月扣佣金二分之一為公積金，扣繳期間一律為三期」等語，惟該廣告準則亦屬被上訴人單方面內部規定，被上訴人並未舉證證明，兩造有將該廣告準則內容納為勞動契約內容之事實，上訴人自不受被上訴人單方意思表示之拘束；且被上訴人一再抗辯：該公積金之扣除，係因上訴人離職移交時，有部分廣告業務未完成，移由後手承辦，扣除之公積金係欲交予承接上訴人業務人員云云，然本院審理中，命被上訴人陳報該扣留公積金放發之資料，被上訴人未能提出放發資料，且經本院命被上訴人提出以往公積金扣除後，再加以核發之資料以供參辦，惟被上訴人亦未能提出相關資料以供查核，顯見該公積金扣除制度，僅於被上訴人內部組織規程有所規定，但被上訴人並未具體實施，否則被上訴人何以任何公積金扣除及發放資料，均無法提出？是被上訴人所抗辯之公積金之規定，屬被上訴人內部單方規定，不得拘束上訴人，應屬可採；被上訴人辯稱：
其有將上訴人所主張之未領工資，扣除二分之一即十二萬四千三百八十元作為公積金之權利，自無可採，是被上訴人以此公積金扣除權利，抗辯：上訴人之工資有二分之一不得請求領取，於法無據。
４、有關上訴人所招攬系爭「維樂」、「鋐光」、「宗穎」等公司刊登廣告，是否有所誤刊，而對被上訴人造成損害部分：
本件被上訴人抗辯：上訴人所招攬系爭「維樂」、「鋐光」、「宗穎」等公司刊登廣告，因上訴人之疏失造成誤刊之情事，以致於被上訴人就該等公司以重刊、減價等方式對客戶賠償，被上訴人自得以對上訴人之損害賠償請求權，與上訴人主張之請求權為抵銷。然被上訴人前開抗辯事實，業為上訴人所否認，且主張：縱有被上訴人所指之誤刊情事，亦非上訴人過失所致，且該等誤刊並不致於對被上訴人造成損害，再退步言，縱有造成損害，其損害額亦非如被上訴人所陳述之多等語。經查：
（１）本件被上訴人抗辯上訴人於任職中，有把附表編號９「維樂」公司部分，ＴＢＧ專刊上商標誤刊，於台北專刊上，把「維樂」公司之產品與介紹放錯，及其他公司的商標誤刊其上；及將編號３４「鋐光」公司所登廣告文稿完全錯誤之誤刊；並將編號６９「宗穎」公司之廣告，造成四頁裡面有一頁空白漏字等情，業據被上訴人提出誤、補刊對照表及各該誤刊、補刊之廣告一份在卷可參，且證人 彭桂音 到庭結證：「我一直都是擔任維樂公司的業務經理，（提示八十九年三月十七日通知單、廣告訂約書）我記得當時有妥託刊登廣告，但是公司（指被上訴人）幫我們弄錯了，廣告上面的產品是我們的產品，但是廣告上面登成別人的產品，登錯了兩個地方，一個免費的部分，要付費的部分也登錯了，．．．當初錯誤好像是把外國客戶刊登在我們的刊物上，另外一個是內容錯誤，刊登的資料是如何給的我不太清楚，但是我知道應該把廣告內容別家的名稱、地址修改，公司的識別圖案沒有更正過來，一般廣告內容應該會經過我們確認再刊登，但是這一件有沒有我不清楚，如果我們有確認的話應該會簽名。」等語；證人乙○○亦到庭結證：「我還在鋐光公司任職，當初委託上訴人刊登廣告是我簽名的，（提示廣告訂約書是這壹份沒有錯，錯誤的部分應該是在登在台北專刊的部分，是屬於新產品的報導，（提示廣告內容）因為是兩三年前，我已經忘記了．．．」等語（均詳參本院九十二年四月十八日準備程序筆錄），依上開彭桂音、洪素敏二位證人證述內容，於其等任職維樂公司、鋐光公司期間所委託被上訴人刊登廣告，確有誤刊之情事，核與被上訴人指情節，大致相符，顯見被上訴人抗辯：上訴人任職期間就所招攬刊登之廣告，曾有誤載之情事，應屬非虛。又證人己○○到庭結證：「我有在中英雜誌社擔任業務人員，應該是在八十八年十二月為止才離職，一般正常來講，如果客戶沒有先拍照，含提供產品由我們公司幫忙拍照，如果客戶已經拍照的話，就刊登內容可以委託我們公司設計，如果客戶已經找人設計好了，會提供我們網片，可以扣三千元左右，一般提供網片還會有一張刊登廣告的內容，依照公司的指示雖然最後刊登的內容還要再印一張出來讓客戶來確認，但是客戶委託別人設計網片，我們通常就依網片刊登就沒有再做確認的動作，但是有客戶也會指示就網片一部分的修改，就要看客戶與業務間的默契，如果是舊稿重刊的話就不用修改，除非客戶有特別指示．．．網片如果客戶沒有做任何指示的話，我們是不可以任意修改，客戶如果指示修改，是否一定要記載在契約書上，我不記得，公司是否有這樣的要求我也不記得了，舊稿重刊原則上是不改，要客戶特別指示才能修改，我們一般都會做無誤稿的確認，如果沒有做這樣的動作，有問題要由業務人員才承擔。」等語；證人戊○○亦到庭結證：「對於廣告刊登的流程還有網片的修改及舊稿重刊的情形，陳述大概跟己○○一樣．．．客戶提供網頁如果有更動，更動的內容不見得會記載在契約書上面．．．如果客戶的網頁更改不一定要有書面通知，要看公司業務人員的工作情形而定．．．，契約簽訂之後，通常客戶以電話更改刊登的情形很少，舊稿是會修改，但是比較少。」等語（均詳參本院九十二年八月二十二日準備程序筆錄），依上開證人己○○、戊○○所證，被上訴人接受客戶委託刊登廣告，均由業務人員作內容之磋商及刊登前最後之確認，應屬無誤；且依被上訴人於原審所提上訴人於八十九年七月二十七日所寫之簽呈二份，其於辦法中記載「若因此五十七期台北專刊免費新產品報導情事，而鋐光公司有何問題，業務（即上訴人）願負責」、「若因此五十七期台北專刊免費新產品報導情事，而鋐光公司有何問題，業務（即上訴人）願負責」、「若維樂公司因五十七期台北專刊免費新產品報導文案部分誤刊，以及五十六期ＴＢＧ廣告頁因業務無與客戶做最後確認，而有問題業務願意負責」等語，更明被上訴人主張上訴人負責刊登之廣告業務有上述誤刊之情事，應屬事實，雖上訴人主張該誤刊之情事，係因客戶未為詳盡說明所致，然上訴人就上述有利之事實，未能舉證證明，且查：上訴人為廣告招攬及負責刊登最後確認校稿之人，其對客戶刊登廣告之內容，是否與委託之內容相符，本有審查之義務，今客戶所委託刊登之廣告內容，確有前述之錯誤，而上訴人未能及時糾正，且該商標誤刊、產品與介紹放錯位置、文稿錯誤、廣告空白漏字等情，非屬難以發現之錯誤，上訴人於審核中未能及時糾正，其執行業務有所疏失，應可認定。又按受任人因處理委任之事務有過失所生之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第五百四十四條第一項定有明文。上訴人於受僱被上訴人之期間，受被上訴人之委任處理前述廣告刊登業務，未能注意以致發生誤刊之情事，致被上訴人受有損失，被上訴人抗辯：其對上訴人有損害賠請求權存在，於法有據。
（２）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應依一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。又關於財產上損害之賠償，民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限（第一項）。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（第二項）。」本條所謂「所受損害」，亦稱「積極損害」，係指被害人既存財產減少而受損之損失；所謂「所失利益」，亦稱「消極損害」，係指現存財產應增加而不增加而受之損失。查：本件被上訴人因上開誤刊之情事，其受有損害，固可認定，惟其所受之損害額，兩造則有爭執，查：被上訴人係廣告業者，重刊時占用版面，自會損失各該版面之廣告收益，而非單純僅係該刊登廣告之製版及印刷費用而已，故相關因補刊「維樂」、「鋐光」、「宗穎」等公司之誤刊廣告，導致被上訴人喪失原可取得之廣告收益，自應算入被上訴人應增加而不增加之消極損失，被上訴人依法自可向上訴人求償。上訴人主張：就「維樂」、「鋐光」、「宗穎」等公司之誤刊，該三家的刊載是被上訴人免費幫他們刊載有誤，縱使是上訴人出錯，被上訴人事後重刊實際上也不會有損失，縱使有損失，因均為內頁廣告，再重刊成本很低，一家頂多損失五百元云云，自無可採。惟本件誤刊部分，被上訴人抗辯：就「維樂」公司誤刊部分，被上訴人遭「維樂」當期扣款二萬零一百六十元，並要求在封底裡頁補刊三期，該封底裡頁每期損失四萬五千元（報價係十萬元），總計損失十五萬五千一百六十元；就「鋐光」公司誤刊部分，補償免費刊登，致有廣告損失兩期，每期各三萬元，合計損失六萬元；就「宗穎」公司誤刊部分，因重登四頁，刊價每頁為三萬二千元，四頁應為十二萬八千元，但「宗穎」公司只願付三頁的錢，且要求八折優惠，被上訴人共減收三萬八千元，以上損失合計共二十五萬三千五百六十元云云，並提出九十年二月十六日「宗穎」廣告訂約書影本一件、九十年二月五日「維樂」廣告定約書影本一件、九十年二月九日「鋐光」廣告定約書影本一件、廣告價目表一件、報價單影本一件、估價單影本一件為證，惟被上訴人上開主張受損部分，上訴人業已否認，且參諸被上訴人所提出九十年二月十六日「宗穎」廣告訂約書影本一件、九十年二月五日「維樂」廣告定約書影本一件、九十年二月九日「鋐光」廣告定約書影本一件，上訴人亦均否認其契約附註欄所記載賠償內容之真正，被上訴人就其確有與「維樂」、「宗穎」、「鋐光」三家公司，簽訂上開賠償內容之契約，固曾請求傳訊證人彭桂音、乙○○，惟證人彭桂音到庭結證「．．．後來好像被上訴人有送我們一些刊頁，再讓我們補登上去，是否有少收費，我不知道，因為是負責人談的。（提示九十年三月廣告契約）這個契約我不曉得是不是我們公司定的，．．．，補刊的內容我沒有看過．．」等語；而證人乙○○則證稱：「．．．重登的部分我已經沒有印象，我印象中好像廣告公司有登錯要補刊來補償，（提示九十年二月九日訂約書）這的訂約書我不太記得了，廣告錯誤會造成我們很大的困擾，會造成廣告業務的混淆，所以我們也就答應補登．．．，（提示廣告通知單）通知單我沒有印象，因為刊登錯誤我們會向廣告公司表示錯誤，然後報告我們主管，我們反應之後，後來廣告公司說要讓我們補登，廣告費用是否有減少我不清楚，補刊是有時效性的，所以補刊的內容就是贈送我們一天的廣告，內容我不太清楚．．．」等語；按上述證人彭桂音、乙○○均未能證明被上訴人所提九十年三月廣告契約、九十年二月九日訂約書，契約附註欄所書寫之賠償條件，確為被上訴人與維樂公司、鋐光公司所簽訂之賠償條件，是尚難僅依被上訴人所提之上開契約附記所載之全部賠償事實為真，進而遽認被上訴人抗辯：其與宗穎公司、維樂公司、鋐光公司，確有契約書附記之賠償事實存在。再者，證人己○○、戊○○亦分別到庭，己○○結證稱：「．．．如果有誤刊的情形，公司可能會補刊不收費，通常都是由業務與客戶來溝通，但是業務如果處理不好的話，客戶也有可能會要求賠償，在我任職的期間，都是可以圓滿的處理，而且只要補刊不收費，對業務就沒有另外的處分或扣款．．．」等語；戊○○證稱：「如果有誤刊係由業務人員去談，大部分都是補刊或是給客戶折價優惠，如果給客戶折價優惠的話，我們佣金就會減少，如果是補刊的話，經公司的同意，一般就不會再被扣佣金，我們在招攬業務的時候，公司會給我們折扣的授權，只是要回報給公司知道．．．公司免費刊登廣告如果有誤刊的話，就由業務再跟客戶談，一般都是看業務跟客戶的交情，公司授權給業務的折扣一般都是看刊登的頁數來決定，頁數愈高折扣就愈高，要看公司的規定，免費如果有誤刊再補刊，不一定會刊登在原來的頁數上面，如果刊載在底頁，補刊的時候不見得會刊載在底頁，要看跟客戶商量的結果而定．．．有關誤刊如果業務人員無法與客戶處理，或是已經業務離職的話，就必須由公司出面處理，在我任職期間並沒有遇到這樣的情形．．．」等語，依證人己○○、戊○○二人陳證內容，其二人任期內，亦均有誤刊之情事發生，惟己○○如有誤刊的情形，被上訴人可能會補刊不收費，而且只要補刊不收費，被上訴人對業務人員就沒有另外的處分或扣款；而戊○○如有誤刊，大部分都是補刊或是給客戶折價優惠，如果給客戶折價優惠的話，其佣金就會減少，如果是補刊，經被上訴人同意，一般就不會再被扣佣金等情，顯見被上訴人就在職業務人員發生誤刊情事，如有補刊即未再追究業務人員責任，如因而對客戶折扣賠償，方有扣減佣金之情事，然均無對業務人員追索高額賠償之情事。是本件被上訴人抗辯上訴人離職前招攬業務有前述誤刊之情事，固屬可採，惟審諸被上訴人就其遭客戶請求賠償之事實，並未能舉證證明，且參諸證人己○○、戊○○前述證述內容，本院認被上訴人就上訴人誤刊之行為，僅須加以補刊一次或減價收費，即可彌補客戶之損失，是本院認上訴人誤刊之情事，造成被上訴人之損害應審究誤刊內容，如須補刊，則以補刊一次而未能收取之廣告費用為其損失，如折價收費自應以合理折價為其損失，方屬公允。
（３）本件被上訴人就「維樂」公司誤刊部分，其中ＴＢＧ第五十六期部分，上訴人就「維樂」公司所登廣告有一頁廣告上，誤刊其他公司之商標未消除，參諸卷附上訴人代被上訴人與「維樂」公司所簽訂之廣告契約，一頁廣告費用為二萬三千零四十元，上訴人既有一頁廣告商標未為消除，致客戶有所損失，參諸錯誤之廣告，並無實益而與無效之廣告無異，是被上訴人抗辯：其因此一頁誤刊遭客戶折價扣款二萬零一百六十元，應屬可採。又五七期台北專刊部分，上訴人就「維樂」公司所登廣告有一頁廣告有其他公司之商標，亦同樣未予消除，且產品圖片與文字說明有錯置之情事，此部分廣告之刊登，上訴人主張被上訴人係免費為客戶產品介紹而刊於台北專刊上，固為被上訴人所否認，惟參前述第五十六期廣告契約之第五點附註：確有贈送客戶免費刊登廣告頁一頁之記載，被上訴人就該台北專刊廣告有收費之事實，復未舉證證明，是此項刊登應屬附贈刊登無誤，本院審諸此項刊登雖屬附贈，然上訴人有一再誤載商標之情事，被上訴人於ＴＢＧ底頁刊登以示負責，應符常情，本院認此部分誤刊損失，應以補刊一期為其損失額，另ＴＢＧ底頁刊一期廣告費用為四萬五千元，為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提之廣告價目表一件在卷可參，是上訴人就維樂公司誤刊部分致被上訴人損失部分，總計應為六萬五千一百六十元（２０１６０元＋４５０００元）。又就「鋐光」公司於五十七期台北專刊，有一頁「踏板產品」介紹文字稿錯置部分，此部分刊登，上訴人主張被上訴人係免費為客戶產品介紹而刊於台北專刊上之事實，固為被上訴人所否認，惟參諸前述被上訴人與「鋐光」公司五十六期ＴＢＧ廣告契約之第四點附註：確有贈送客戶免費刊登台北專刊新產品說明報導之記載，被上訴人就該台北專刊廣告有收費之事實，亦未舉證證明，是此項刊登應屬附贈刊登無誤，本院審諸此項刊登雖屬附贈，然被上訴人於ＴＢＧ補刊以示負責，應符常情，本院認此部分誤損失，應以補刊一期費用為其損失額；另參諸前述「鋐光」公司與被上訴人之廣告契約書，就系爭「踏板廣告」一頁收費為二萬零一百六十元（即二萬八千八百元打七折），是上訴人就「鋐光」公司誤刊部分致被上訴人損失部分，應為二萬零一百六十元。另就「宗穎」公司於五十六期ＴＢＧ四頁廣告中，有一頁文字空白部分，該部分屬十六格圖案部分，有廣告圖一份在卷可參，被上訴人於ＴＢＧ補刊以示負責，應屬相當，本院認此部分誤刊損失，應以補刊一頁為其損失額。參諸卷附被上訴人與「宗穎」公司之廣告契約書，該誤刊部分廣告一頁，被上訴係收費二萬八千八百元（即三萬二千元打九折），是上訴人就「宗穎」公司誤刊廣告致被上訴人損失部分，應為二萬八千八百元。
（４）基上，被上訴人因上訴人招攬廣告有所誤刊，所遭受損害之損害額，總計為一十一萬四千一百二十元（６５１６０元＋２０１６０元＋２８８００元），被上訴人抗辯：其得對上訴人前述請求工資報酬為抵銷抗辯，於一十一萬四千一百二十元範圍內，為有理由，逾此部分則無理由。
五、綜上所述，本件上訴人得對被上訴人主張之工資報酬請求權為二十四萬八千七百六十元，而被上訴人得為抵銷抗辯之債權額為一十一萬四千一百二十元，於抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人一十三萬四千六百四十元，從而，上訴人請求被上訴人給付一十三萬四千六百四十元，及自八十九年十二月一日（即被上訴人原審第一次應訴日之翌日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人請求廢棄改判，為有理由，爰就此部分廢棄原判決，並改判如主文第二項所示；至於上訴人逾上開部分之請求，原審為上訴人敗訴之諭知，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，要求廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被上訴人）主張：按民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款規定，就主張抵銷之請求，尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，毋庸他造同意即得為之，本件反訴原告於前開本訴中，為抵銷抗辯，其中誤刊損失損害賠償經抵銷後尚有餘額四千八百元（原審認定反訴被告應給付反訴原告誤刊損失二十五萬三千五百六十元，扣抵反訴原告之工資報酬給付請求權二十四萬八千七百六十元），加計未經抵銷之無故離職之賠償三萬三千元、公積金之扣除額十二萬四千三百八十元等部分，合計反訴被告（即上訴人）應再給付反訴原告（即被上訴人）十六萬二千一百八十元云云，並聲明：反訴被告應給付反訴原告一十六萬二千一百八十元，及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告之翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、反訴被告則以：除引用本訴之陳述外，就誤刊廣告係屬有對價的，反訴原告用免費的台北專刊，及有對價的ＴＢＧ雜誌故意混淆視聽，將刊登在台北專刊上卻謊稱係刊載在ＴＢＧ雜誌上，且反訴原告之公積金扣除主張，亦違反勞動基準法第二十七條規定，依民法第七十一條規定，應屬無效規定。退萬步言，縱認其請求由有理由時，因反訴原告尚有積欠反訴被告八十七年六月、七月份底薪共三萬零七百二十元；及從八十七年十二月二十五日至八十八年三月三十一日共九十七天，扣除十二個星期天後，共計八十五天，每天加班費至少一千零二十四元，計八萬七千零四十七元；與資遣費共一萬二千八百元，合計反訴原告尚積欠反訴被告其他債權一十三萬零五百六十元，反訴被告亦可將該等債權與反訴原告主張之債權抵銷等語置辯。並聲明：駁回反訴原告之訴。
三、經查：本件反訴原告就其起訴主張反訴被告對其所負損害賠償及公積金扣除等債務，除誤刊損失於一十三萬四千六百四十元範圍內存在外，其餘債權均不存在，且經反訴原告行使抵銷權後，反訴原告尚應給付反訴被告一十三萬四千六百四十元之事實，業經本院於前述本訴理由欄中認定無誤，是反訴原告主張反訴被告之本訴請求，經其為抵銷抗辯後，尚有餘額，反訴被告應再給付反訴原告（即被上訴人）十六萬二千一百八十元云云，實無可採。從而，反訴原告依損害賠償請求權及公積金給付請求權之法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告（即被上訴人）一十六萬二千一百八十元及法定遲延利息，於法無據，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月十日
臺灣臺中地方法院勞工法庭~B審判長法官張瑞蘭~B法官張國華~B法官王金洲右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年十二月十日~B法院書記官