裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第1157號刑事判決
裁判日期：民國108年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第1157號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告黃安泰指定辯護人本院公設辯護人彭宏東被告 林姵岑 指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第12990號），本院判決如下：
主文黃安泰共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月；扣案門號0000000000號IPHONE廠牌7PLUS型號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之咖啡包壹佰壹拾玖包（驗後總淨重玖佰肆拾柒點伍陸公克，含空包裝袋壹佰壹拾玖只）均沒收。
林姵岑共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年玖月，緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應依執行檢察官命令，接受陸拾小時之法治教育課程；扣案門號0000000000號IPHONE廠牌7PLUS型號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之咖啡包壹佰壹拾玖包（驗後總淨重玖佰肆拾柒點伍陸公克，含空包裝袋壹佰壹拾玖只）均沒收。
事實
一、黃安泰、林姵岑均明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮係毒品，具成癮性、濫用性及社會危害性，不得販賣、持有純質淨重達20克以上，詎其等基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國107年4月15日6時48分許，在嘉義縣○○鄉○○村○○○村000號林姵岑住處，推由其以所有門號0000000000號IPHONE廠牌7PLUS型號行動電話，登錄「WeChat」微信通訊軟體之「桃園在地24H支援」聊天室公開群組，以「人生長短必須有感」為暱稱，張貼內容為「紅惡魔絕對比（彩虹圖案）有感，舒舒服服的，醒酒不宿醉，能吃能睡能跳能跑能打砲，廢話不多說，試過之後就知道」之毒品廣告；適有新北市政府警察局林口分局員警 黃先宇 見此毒品交易廣告，遂佯裝買家並以微信通訊軟體「老韋士潮男」帳號，與林姵岑、黃安泰聯繫，並達成相約於107年4月18日4時50分許，在新北市○○區○○○路○段○○號之麥當勞林口文化店內，以每包新台幣（下同）270元，總計29700元之價格，購買110包含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮咖啡包之合意，黃安泰、林姵岑即以此方式共同販賣第三級毒品，賺取每包40元之利潤以牟利；嗣黃安泰、林姵岑依約於上述時地交易前開毒品之際，為佯裝買家之員警黃先宇、 林暐傑 、埋伏員警 邱臻亮 當場逮捕，並扣得欲供交易之前述第三級毒品咖啡包共119包（驗前總淨重948.97公克，驗後總淨重947.56公克；驗前氯乙基卡西酮總純質淨重28.46公克），及前述IPHONE廠牌7P
LUS行動電話1支（含SIM卡1張）而未遂。
二、案經新北市政府警察局林口分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文；其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。經查，關於本案所引屬於審判外陳述之傳聞證據，公訴人、被告黃安泰、林姵岑及其辯護人於審判程序均同意作為證據，且經本院審酌該證據作成情況無不適當之情形，是依上開規定，認皆得作為本案證據。
二、前揭事實業據被告黃安泰、林姵岑於警詢、偵查、本院訊問時均坦承不諱，核與佯裝買家之員警黃先宇、林暐傑、埋伏員警邱臻亮於偵查中所證相符，並有新北市政府警察局林口分局忠孝派出所107年6月21日職務報告（暨所附微信對話內容擷圖照片17張）、內政部警政署刑事警察局107年6月29日刑鑑字第1070059434號鑑定書各1份、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、扣案毒品檢驗照片1張、被告林姵岑張貼之毒品廣告及微信對話內容擷圖照片6張、扣案毒品照片119張在卷可憑（見107年度偵字第12990號卷《下稱偵卷》第41至56、63至65、79至
83、85至123、205、207至215、239頁），另有門號0000000000號IPHONE廠牌7PLUS型號行動電話1支（含SIM卡
1張）、第三級毒品119包扣案可證。而前揭扣案119包褐色粉末，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品氯乙基卡西酮、及微量（即純度未達1％）之第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分，驗前總淨重948.97公克，驗後總淨重947.56公克；驗前氯乙基卡西酮總純質淨重28.46公克，有前述該局鑑定書1份可憑。另查本案咖啡包毒品之成本為每包230元，而被告等係與佯裝買家之員警約定以每包270元之價格出售等情，業據被告黃安泰、林姵岑供述明確，核與證人黃先宇所證相符（見偵卷第148、
152、176頁），堪認被告等確有營利之意圖甚明。綜上，足見被告等之自白係與事實相符，可信為真；從而，本案事證明確，被告二人共同販賣第三級毒品未遂之犯行，堪予認定。
三、按氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣、持有純質淨重達20克以上；次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101年度台上字第3735號判決意旨參照）；又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，於此情形下，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，但因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號、10
2年度台上字第988號判決意旨參照）。而被告等在與佯裝買家員警商議本案毒品交易細節前，已先在微信張貼前述販毒廣告，業如前述，堪認早有販賣第三級毒品之意；是核被告二人所為，均犯違反毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告黃安泰、林姵岑以一行為同時販售含數種第三級毒品成分之咖啡包，因僅有一行為且僅侵害一法益，而屬單純一罪；其等就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；又販入後非法持有純質總淨重達20公克以上氯乙基卡西酮之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文；查被告等於偵查、審理中均坦承有本案販賣第三級毒品未遂犯行，符合在偵審中均自白之減刑要件，應依上開規定減輕其刑；另被告等於客觀上已著手於販賣第三級毒品犯罪之實行，惟因買家係員警喬裝，欠缺購買真意而未能完成交易，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法遞減其刑。
四、爰審酌被告二人正值青壯，不思努力進取，知悉毒品對人體之危害性，竟仍共同出售含氯乙基卡西酮等第三級毒品之咖啡包，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣；惟念其等均坦承犯行，態度良好，又販賣之毒品尚未流入施用者手中，而未造成實害，及其等分別之素行、犯罪之動機、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。然被告林姵岑前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，又坦承犯行，足見其悔意，並從事網拍而有正當職業，復考量本案發生源由，乃配合被告黃安泰之提議及指示所為，且之前僅有一件因從事網拍工作而違反商標法之前科，可見惡性尚非重大，亦未曾入監服刑接受矯治，素行尚非惡劣，因而信其經此偵審程序，應知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認對被告林姵岑所處之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑2年；另斟酌被告林姵岑犯罪之原因、動機，及為確實督導使能有正確法律觀念，而依刑法第74條第2項第8款規定，命其於緩刑期間應依執行檢察官之命令，接受60小時之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，冀能改過自新，兼維法治。至於被告黃安泰前受有期徒刑宣告執行完畢後5年以內，雖未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，且提出其在職證明（見本院卷第207頁）佐證現有正當工作；然查其前因贓物59罪、竊盜96罪、恐嚇取財157罪，經入監服刑4年8月，於101年1月25日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，可見其曾經服刑矯治仍不思遵守法紀，遇有金錢缺口即冀以犯罪行為牟取暴利解決，復能取得數量非微之第三級毒品，顯未斷絕犯罪管道，本院綜合上情因而認對被告黃安泰所處之刑，並無以暫不執行為當之情事，且量處之刑度於法亦無以宣告緩刑，附此敘明。
五、查獲之含氯乙基卡西酮等第三級毒品之咖啡包119包（驗後總淨重947.56公克，含空包裝袋119只），係法律明文禁止持有（毒品危害防制條例第11條之1參照），而為被告二人因本案販賣未遂而非法持有之物，核如前述，則該咖啡包內容物既屬違禁物，而咖啡包又沾染毒品內容物無法完全析離，即應併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；又鑑驗耗損部分，既已滅失，爰不另予宣告沒收。而門號0000000000號IPHONE廠牌7PLUS型號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持犯本案，即刊登廣告及與佯裝購毒員警聯絡約定販毒細節所用之物，業如前述，爰依同條例第19條第1項規定沒收之。至於被告黃安泰所有門號0000000000號IPHONE廠牌5S型號行動電話1支（含SIM卡1張），則無證據足認與本案犯行相關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官黃明絹到庭執行公訴。
中華民國108年3月13日
刑事第二庭審判長法官王綽光
法官王榆富法官洪珮婷上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官屠衛民中華民國108年3月14日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。