裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第50號刑事判決
裁判日期：民國92年01月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第五０號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○男民右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院，九十一年度易字第二九三七號，中華民國九十一年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七一六八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○意圖為自己不法所有，於民國九十一年九月八日凌晨三時二十分許，持足供兇器使用之六角扳手乙把，前往台北縣板橋市○○路○○○巷○○○弄口甲○○所經營之「知名度檳榔攤」，敲開該檳榔攤之門鎖（毀損部分，未據告訴）後，於竊取其內之物品時，幸經甲○○發覺有異，會同丙○○將其逮捕扭送警察偵辦，致未能得逞。因認被告涉犯刑法第三百二十一條第三項、第一項第二款、第三款之加重竊盜未遂罪嫌云云。
二、按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第二十五條第一項規定甚明。同法第三百二十一條之竊盜罪，為第三百二十條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論（最高法院二十七年滬上字第五四號判例參照）。又究係預備竊盜或竊盜未遂，則專以行為人是否已著手於竊盜行為之實施為斷，如未著手於竊盜行為之實施，依現行刑法並不處罰預備竊盜。
三、公訴人認被告乙○○涉有上開加重竊盜未遂犯行，係以被告乙○○之自白，核與被害人甲○○指述及證人丙○○證述情節相符，並有扣案之扳手乙把可資佐證，為其論據。訊據被告乙○○固坦承於上揭時地持其所有之六角扳手一支，正在撬壞甲○○所經營「知名度檳榔攤」鑲於木門之門鎖之鎖把，欲進入行竊，但門鎖尚未撬開，尚未進入該檳榔攤搜尋財物，即為查獲之事實不諱，並有六角扳手一支扣案，惟被告上開所為，是否已達著手於竊盜之行為？經查：被告乙○○於上揭時地持其所有六角扳手一支，正在撬被害人甲○○檳榔攤門鎖之所把，但尚未打開門，且未進入行竊，即為被害人甲○○發現，並請其妹婿丙○○共同逮捕乙○○及報警查獲等情，業據被害人甲○○於警訊中陳稱：「我是於九十一年九月八日三十二十分於北縣板橋市○○路○○○巷○○○弄口知名度檳榔攤前發現竊嫌乙○○正在破壞我檳榔攤們鎖欲侵入行竊，我隨即通知我妹婿丙○○並報警，之後我妹婿隨即下樓協助我逮捕竊嫌」；於本院訊問時陳稱：被告撬門鎖，沒有進入檳榔攤，伊即與丙○○將被告扭送給警察局等語，證人丙○○於警訊中證稱：「知名度檳榔攤沒有損失任何物品，因當時乙○○正持工具破壞檳榔攤門鎖就被我姊夫甲○○發現，所以才沒損失」；於本院訊問時證稱：「我見到被告用板手撬擯榔之門鎖，我就上前逮捕他，當時被告尚未打開門，也沒有進入，我逮捕他後叫甲○○報警處理」等語，互核一致，且與被告供述之情節相符，被告所供述其於撬上開檳榔攤門鎖時，尚未進入搜尋財物，即為被害人發覺報警查獲，堪信為真。公訴人並無其他積極證據足證被告業已侵入檳榔攤，並著手竊取財物，遽謂被告於竊取其內之物品時，為甲○○發覺，會同丙○○逮捕云云，顯屬無據。本件被告並未進入該檳榔攤搜尋財物，依上開說明，其尚未著手於竊盜犯行之實施，雖其持有六角扳手並撬壞門鎖之鎖把，仍核與刑法第三百二十一條犯竊盜罪而有攜帶兇器、毀壞安全設備之構成要件並不相當，自不能以加重竊盜未遂罪論處。被告之行為，僅係預備進入竊盜，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，是公訴人認被告涉有上開加重竊盜未遂之罪嫌，尚乏依據，本院復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之犯行，自屬不能證明其犯罪。原審認不能證明被告乙○○犯罪，而判決被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官蔡光治法官雷元結右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃德煌中華民國九十二年一月二十九日