裁判字號：臺灣基隆地方法院100年基簡字第857號民事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：給付違約金
臺灣基隆地方法院民事判決100年度基簡字第857號原告 胡世均 被告 杭天明 訴訟代理人 林泰興 上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁萬元。
訴訟費用新臺幣貳仟壹佰元由被告負擔新臺幣伍佰元，原告負擔新臺幣壹仟陸佰元。
原告其餘之訴駁回。
本判決得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告就其所有門牌號碼基隆市○○區○○路○○○號8樓之9房
屋（下系爭房屋）與訴外人兆城不動產經紀有限公司仲介（下稱委賣方仲介公司）簽訂專任委託銷售契約、委託事項變契約書，約定系爭房屋以新臺幣（下同）390萬元價格，委託委賣方仲介公司銷售，委託銷售期間自民國100年10月19日起至100年10月31日止。原告則於100年10月19日與訴外人紘誠不動產經紀有限公司（下稱委買方仲介公司）簽訂不動產買賣意願書，同時交付發票日期為100年10月31日、票號AR0000000，面額3萬元之斡旋金支票予委買方仲介公司，委由委買方仲介公司向被告表示願出價400萬元承購系爭房屋。
㈡仲介公司於100年10月21日通知原告，賣方即被告已同意原
告之出價，並約好同年10月25日到仲介公司簽立正式書面契約，屆時原告如期前往，惟被告當日並未出席，原告遂應委買方仲介公司之要求，當場開立面額20萬元、發票日期為100年10月31日、票號為AR0000000之支票作為定金交予委買方仲介公司，同時取回先前開立面額3萬元之斡旋金支票，是兩造間之買賣自已合意成立。
㈢被告於100年10月21日同意原告以400萬元買受系爭房屋，事
後經原告於100年11月19日以基隆愛三路郵局存證信函536號催告應為履行，仍不獲置理，仲介公司始將原告所交付之20萬元定金支票返還原告。
㈣依民法第249條第3款規定，契約因可歸責於受定金當事人之
事由，致不履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。為此，提起本件訴訟，並聲明：被告應給付原告20萬元。並願供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告交付委買方仲介公司之面額20萬元之支票，是在100年10月19日開立的。
㈡被告與委賣方仲介公司簽訂之專任委託銷售契約書，委託銷
售期間係自100年4月13日至100年7月31日，在此期間之外，委賣方仲介公司並沒有代理權。
㈢原告係與委買方仲介公司簽訂不動產買賣意願書，非與被告簽訂，責任應由委買方仲介公司負責。
㈣被告自始至終都未收到原告要承購系爭房屋之意願書，亦未收到原告所支付之20萬元定金。
㈤依原告與委買方仲介公司簽訂之不動產買賣意願書，是約定
若賣方接受買方之承買價款及意願書之條款時，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，而當時原告所交付之斡旋金是3萬元，原告所稱20萬元定金顯係在知悉被告無意願出售系爭房屋時，私自提高定金之金額。
㈥原告提出之手機簡訊內容無法證明被告巾有將系爭房屋出售予原告之意思。
㈦並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張被告就爭房屋與委賣方仲介公司簽訂專任委託銷售
契約、委託事項變更契約書，約定系爭房屋以390萬元價格，委託委賣方仲介公司銷售，委託銷售期間自民國100年10月19日起至100年10月31日止。原告則於100年10月19日與委買方仲介公司簽訂不動產買賣意願書，同時交付發票日期為100年10月31日、票號AR0000000，面額3萬元之斡旋金支票予委買方仲介公司，委由委買方仲介公司向被告表示願出價400萬元承購系爭房屋。嗣仲介公司於100年10月21日通知原告，被告已同意原告之出價，並約好同年10月25日到仲介公司簽立正式書面契約，惟屆時被告並未出席，原告遂應委買方仲介公司之要求，當場開立面額20萬元、發票日期為100年10月31日、票號為AR0000000之支票作為定金交予委買方仲介公司，同時取回先前開立面額3萬元之斡旋金支票。因被告遲不出面簽訂正式書面契約，原告遂於100年11月19日以基隆愛三路郵局存證信函536號催告被告履行，被告仍不獲置理，仲介公司始將原告所交付之20萬元定金支票返還原告之事實，業據其提出與所述相符之專任委託銷售契約書、委託事項變更契約書、不動產買賣意願書、基隆愛三路郵局536號存證信函等為證，核與證人 何俊賢 （委賣方仲介公司業務員）到庭證述：當初原告交付的斡旋金是3萬元支票，達到底價時，第一次簽約款是20萬元，故請原告簽發20萬元支票，後來因為被告有事未到仲介公司簽約，證人 吳玉玲 （即委買方仲介公司業務員）告知將第一次簽約款20萬元轉為定金，當時有告知被告定金將提高為20萬元，當時被告並沒有為不同意的意思，仲介公司事後也有發存證信函給被告，信函中有提到定金為20萬元，已代理被告收受，請被告出面處理簽約事宜；一開始斡旋金記載為3萬元的意願書有傳真給被告，當時出價388萬元，所以被告在事後回簽一份委託事項變更契約書，將價金變更為390萬元，原告出價400萬元的不動產買賣意願書沒有交付給被告，但有告知被告出價已達底價。證人吳玉玲到庭證述：本來斡旋金是收3萬元，如果達底價斡旋金轉為定金，定金應該是3萬元，後來有通知被告說原告要拿20萬元的簽約款來簽約，被告臨時說有事不能到，因聯絡不上原告，原告有如期拿20萬元的票到仲介公司，被告有說簽約改隔日晚上八點，因為原告已將20萬元支票帶來，所以就將20萬元轉為定金由仲介公司代為收受，並將原先的3萬元支票還給原告等情相符，堪信為實在。
㈡惟按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方
支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第1項、第2項定有明文。該條第2項所謂「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」，應係指買賣雙方當事人「僅」對於買賣之標的物及價金有所表示而已，對於買賣契約之其他要素則未明白表示，此時，因買賣雙方對於買賣之標的物及價金意思表示合致，契約即告成立，否則，如當事人除對買賣之標的物及價金有所表示之外，另對於契約之其他條件（常素與偶素等）明白表示時，仍須有合意時契約始能成立，此觀民法第153條第2項規定自明。本件原告欲以400萬元向被告購買系爭房屋，其交易金額不謂不大，除標的物及價金總額之外，關於房屋交付及移轉登記日期、價金之分期期數、給付方式等，通常亦為當事人注重之事項，對此數百萬元交易事件，不能只因買賣雙方對於總價合致，遽論其間之房屋買賣契約即告成立。是本件原告於被告委託委賣方仲介公司銷售期間以高於被告委賣底價390萬元之400萬元向被告表示願意承購被告所有系爭房屋，此時所成立之契約效力，應生原告只得請求被告履行訂立本約之義務，即要求被告繼續與其洽商付款條件（例如分期期數、付款方式等）及簽約時間等事項，使雙方意思表示一致進而訂立買賣本約。是原告主張兩造間之買賣自已合意成立，應係指成立訂立買賣本約。
㈢次按在契約成立前交付定金，以擔保契約之成立，通常謂之
立約定金。交付立約定金者，除當事人另有約定，應依其約定外，如付定金之當事人拒不成立主契約，則受定金之當事人毋庸返還其定金。如受定金當事人拒不成立主契約，即應加倍返還。此項定金，雖與一般為確保契約履行而交付之定金，係以主契約之存在為前提，尚屬有間，惟應類推適用民法第249條之規定。查系爭斡旋金3萬元之數額相對於系爭房屋原告願意承購之價格400萬元，乃屬小額之金錢，而現今不動產買賣常情，其雙方當事人間磋商買賣價金，為免無益或無信之磋商，多要求買方支付斡旋金，惟此斡旋金之給付，自然期待收受者支付相對勞務以說服賣方得以減價，而仲介公司亦進行磋商結果，雖買賣二方尚未正式成立買賣本約，但上述系爭斡旋金既係為擔保買賣契約之成立，則賣家即被告既無正當理由拒與買家成立契約，即應將所收受之斡旋金加倍返還予買家即原告。此觀原告與委買方仲介公司所簽訂之不動產意願書第6條：「斡旋金轉為定金後，因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。若係因可歸責於賣方之事由，致無法簽訂買賣契約書，賣方應加倍返還已取全部之定金。」及被告與賣方仲介公司簽訂之專任委託銷售契約書第6條第4款：「因可歸責於甲方（指被告）之事由，而未能簽立不動產買賣契約書時，則甲方應加倍返還定金予甲方。」均分別就買賣二方之權利義務予以明定亦可明之。
㈣至原告請求被告應返還定金20萬元之主張，因按定金契約乃
當事人為確保主契約之履行，而訂定之從契約。故苟無當事人之合意，不能僅以主契約當事人在契約履行完畢前，曾有交付金錢之事實，概認為有定金契約之合意。據證人即委賣方仲介公司之業務員何俊賢，於本院101年4月25日言詞辯論期日到庭證述：「當初原告交付的斡旋金是3萬元支票，達到底價時，第一次簽約款是20萬元．．．」、「第一次簽約時被告未到，有以電話通知被告已代理收受20萬元定金支票。」、「一開始斡旋金記載為3萬元意願書有傳真給被告，當時出價388萬元，所以被告在事後回簽一份委託事項變更契約書，將價金變更為390萬元，原告出價400萬元的不動產意願書沒有交付給被告．．．」、證人即委買方仲介公司業務員吳玉玲於同日證述：「本來斡旋金是收3萬元，如果達底價旋金轉為定金，定金應是3萬元，後來有知被告說原告要拿20萬元的簽約款來簽約，．．．因為原告已將20萬元支票帶來，所以就將20萬轉為定金由仲介公司代為收受．．．
」，由證人上開所證，亦僅能證明被告知悉原告交付3萬元斡旋金，當出價達於被告委賣價格時，斡旋金視同定金（性質為立約定金，如前述）由仲介公司代為收受，今被告既否認知悉並同意原告將3萬元斡旋金提高為20萬元後再轉為定金，則尚難憑證人、原告之單方意思及原告確有交付20萬元支票之事實，即謂被告與原告間成立20萬元之定金契約。本件原告既自陳其先前簽發交付予仲介公司之3萬元斡旋金支票業已取回，則原告主張被告應返還其定金20萬元，於逾3萬元範圍，顯屬無據。
四、綜上所述，本件原告依民法249條第3款規定，請求被告應給付原告3萬元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、本件訴訟費用額（即第一審裁判費）2,100元應由被告負擔500元，由原告負擔1,600元，併諭知如主文第2項所示。
六、本判決原告勝訴部分係就民事訴訟法第427條第1項規定之適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，爰依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第3款及第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年5月9日
基隆簡易庭法官林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年5月9日
書記官孫嘉偉