裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第128號民事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：返還租賃房屋
臺灣板橋地方法院民事判決96年度簡上字第128號上訴人甲○○訴訟代理人 林庚 原律師被?上訴人丙○○訴訟代理人 粘舜權 律師複?代理人乙○○訴訟代理人 吳茂榕 律師上當事人間請求返還租賃房屋事件，上訴人對於本院板橋簡易庭中華民國96年2月13日95年度板簡字第2963號第一審判決及96年11月20日補充判決提起上訴，本院於民國97年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將如附圖斜線部分所示房屋遷讓交還上訴人，並自民國九十六年九月二十四日起至交還房屋日止按月給付上訴人新臺幣壹萬元。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。
但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，視為同意撤回，民事訴訟法第262條定有明文。本件上訴人起訴時，除被上訴人丙○○（即上訴人之姐 林秀香 之配偶）外，並列林秀香為被告，惟其於原審民國95年9月14日言詞辯論期日則當庭言詞撤回對林秀香部分之起訴，而林秀香當庭亦未為同意與否之表示，有該次期日筆錄在卷可查（原審卷第27頁），依據前揭規定，上訴人前揭撤回之訴訟行為，應屬合法。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人起訴時，原係請求被上訴人應自臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號房屋遷出，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷出為止，每月1日給付上訴人新臺幣（下同）1萬元，如未按時給付，應按年息百分之5計算加計利息，惟其提起上訴後，先於民國96年6月27日以民事上訴理由狀將原聲明前段變更為「被上訴人應將臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號房屋騰空遷還上訴人」，並捨棄關於遲延利息部分之請求【見本院卷第16頁，嗣上訴人雖與原訴訟代理人 陳傳中 律師解除委任，另再委任 林庚原 律師為其訴訟代理人，而林庚原律師所撰民事補充上訴理由狀中上訴聲明欄復記載請求按年息百分之5計算利息（本院卷第50頁），惟經本院請其確認後，其即於96年10月15日以民事補充上訴理由㈡狀表明確定捨棄此部分之請求，並請求刪除前狀「及依年息百分之5計算利息」等字（本院卷第55頁），堪認其確已就此部分有所減縮，而先減縮、後擴張、嗣再減縮】，復於96年10月15日以民事補充上訴理由㈡狀將聲明變更為「被上訴人應將臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號房屋之一半面積29.4平方公尺遷讓交還上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷出為止，每月1日給付上訴人1萬元」（本院卷第55頁）。嗣上訴人因其聲明中「臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號房屋之一半面積29.4平方公尺」之範圍無法確定，乃聲請本院囑託地政機關丈量正確面積，經臺北縣板橋地政事務所丈量完成後，聲請人即於本院97年2月26日準備程序期日當庭言詞按該土地複丈成果圖（即本判決附圖）更正聲明為「被上訴人應將板橋地政事務所96年12月19日土地複丈成果圖斜線部分所示房屋遷讓交還上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷出為止，每月1日給付上訴人1萬元」（本院卷第88頁），迨本院97年3月18日言詞辯論期日，其復將其聲明後段減縮為自96年9月24日起至交還房屋日止按月給付1萬元（本院卷第103頁），核其所為，均係減縮其應受判決事項之聲明，依據前引規定，亦屬合法。
三、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之」，民事訴訟法第447條第1、2項固有明文，且依同法第436條之1第3項，於簡易程序判決之上訴程序亦有準用。然查上訴人起訴狀雖記載其「擬收回自己經營商業」（原審卷第1、2頁），惟已引用土地法第100條第1款之規定而為請求，其起訴狀證三之律師函亦已表明「擬收回自住」（原審卷第8頁），嗣經原審於95年9月14日言詞辯論期日詢以：是要自己經營商業嗎？，則答稱：對，最高法院判決認定收回自己經營商業也算是自住等語（原審卷第26頁），復於原審95年12月28日陳稱；做生意是在家裡，所以小孩子進出可以看得見等語（原審卷第54頁），從而，其起訴狀所稱「收回自己經營商業」，乃指「自住兼營商業」之意，此亦與其於原審準備書狀所引用之最高法院48年台上字第853號判例、51年台上字第370號判例及36年院解字第3489號解釋意旨相符（原審卷第33頁），換言之，上訴人於原審既已依土地法第10
0條第1款主張欲收回房屋以供自住兼營商業，當已包含單純「收回自住」之情形，其於上訴時就此再予補充澄清，並指摘原審判決未就此部分予以論斷，有調查未盡之處（本院卷第17頁），尚屬有據，是被上訴人辯稱：上訴人於上訴後才提出「收回自住」之主張，屬新攻擊防禦方法，容有誤會，附此說明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：㈠臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，坐
落於板橋市○○段第989地號土地）乃上訴人所有，並且隔成2間（即附圖所示第989地號土地上斜線與非斜線部分），自78年起即將其中附圖斜線部分所示房屋租予被上訴人丙○○夫婦經營窗簾、地毯等營業，約定被上訴人應於每月初給付租金1萬元，惟未訂書面契約，亦未約定租期。茲因該屋乃上訴人唯一的房屋，且附圖斜線部分以外之另1半房屋亦已收回，上訴人擬將附圖斜線部分房屋收回自住兼營商業，乃於95年6月26日委請律師發函通知被上訴人終止雙方不定期限之租賃契約，並請被上訴人於文到1個月即95年8月1日前返還該部分房屋，惟被上訴人於95年6月27日收受該律師函後迄今卻仍拒絕返還。爰依民法第450條第2項、第455條、第179條及土地法第10
0條第1款，請求被上訴人自附圖斜線部分房屋遷出，並自起訴狀繕本送達翌日起至遷出為止，每月1日給付上訴人1萬元，如未按時給付，應按年息百分之5計算加計利息。
㈡對於被上訴人抗辯之陳述：
⒈被上訴人雖否認上訴人有收回自住之正當理由及必要性，然而：
⑴上訴人夫妻育有 林禹勳 （00年0月0日生）及 林建廷
（00年0月00日生）2子，正值青少年叛逆時期，需要家長照顧，而上訴人為賀鵬實業有限公司之機車送貨員，月薪35,000元，上班、加班時間為早上9時30分至晚上10時，配偶為春邦科技公司之作業員，連同加班費月薪25,000元，夫婦每日早出晚歸，無暇照顧子女，致2子成績甚差，一直退步，尤其次子林建廷95年學年第1學期第1階段定期評量成績滿分100分計，國語文僅35.5分、英語26.5分、數學28分、社會
53.17分、自然與生活科技36分。上訴人有鑑於此，乃決意將附圖斜線部分房屋收回，準備自營商業，至經營何種商業，正多方洽談中，包括經營加盟店或自己經營滷味，並視營業場所之大小，再決定住家是否遷移同處，如此便可營業維生，又可監督照願2子。
⑵上訴人除系爭房屋外，沒有其他房屋，目前居住者也
是承租的，每月租金1萬元，如能勝訴，便可免去租金支出。
⑶被上訴人業於95年8月2日購買與系爭房屋相隔4間
之1樓店面（即板橋市○○路○○○巷○○號），此屋即可供其營業之用，其根本沒有必要繼續向上訴人租用附圖斜線部分房屋。
⑷被上訴人雖辯稱：上訴人收回另1半房屋後卻任其閒
置中，另又在外租屋，不合常理云云，但上訴人係因被上訴人尚未歸還房屋，只好續租現住地，於被上訴人返還後，便可退租。
⒉被上訴人雖辯稱：上訴人欲於收回後另以高價出租他人
云云，但上訴人否認之，倘上訴人果真認租金過低，只要透過協定、調解甚至訴請法院調整租金即可達目的，何需先解除租約再找承租人。又附圖斜線部分房屋外之另1半房屋收回後，目前仍閒置中，倘上訴人係要收取較高租金，何需將其閒置？⒊被上訴人辯稱：其於每月均有將租金1萬元匯入上訴人
母親 林鄭來 有郵局帳戶等語，固屬實情，但其既為上訴人之姊夫，其妻按月匯款1萬元，只是為了孝敬母親。
二、上訴人於原審則聲明請求駁回上訴人之訴，並略以下列各語置辯：
㈠土地法第100條第1款前段所謂收回自住，係指因正當事
由有收回自住之必要者而言，出租人基於該條款前段所列之情形收回房屋，應就此負舉證責任（最高法院43年台上字第1199號判例、41年台上字第138號判例參照）。上訴人任職於賀鵬實業有限公司，擔任機車送貨員，每天早出晚歸，月薪35,000元，而其妻任職於春邦科技公司擔任作業員，連同加班費每月薪資25,000元，加上附圖斜線部分房屋月租1萬元，共有7萬元收入，然如經營滷味生意，以其夫妻現職及經歷，每月恐難獲得7萬元之淨利，況上訴人自陳其夫婦無暇照顧2子，自無捨棄固定薪資及租金收入，而忙碌於獲利不可知之滷味生意之理，此亦無助於挽救2子學業成績，故其主張收回房屋擬作滷味生意云云，應非屬實。上訴人既未就其有收回自住之「正當理由」及「必要」善盡舉證責任，故其終止行為顯非合法。
㈡上訴人終止租約，係擬收回房屋後另租他人以收取較高之
租金，而非欲自營商業，此由上訴人曾向鄰居聊及要租給他人以收取較高的租金，及其於收回附圖斜線部分以外之另1半房屋後卻任其閒置在外租屋（指臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號3樓）之不合常理情狀，即可得證，依最高法院42年台上字第981號判例：「土地法第100條第1款所謂收回自住，依司法院院解字第3489號解釋，固屬包含收回出租之房屋，以供自己營業之使用者在內，惟此種收回自住，既僅以供出租人自己營業之使用為限，則收回以供出租人與他人共同經營事業之使用，即與僅供出租人自己營業之使用者有間，自難謂為亦在得收回自住之列」，即不符土地法第100條第1款所定要件，故其終止租約並不合法。
㈢被上訴人每月均依約將租金1萬元匯入上訴人母親林鄭來
有郵局帳戶，故上訴人主張被上訴人應按月給付伊1萬元，為無理由。
三、原審判決駁回上訴人之訴後，上訴人提起上訴，其上訴聲明如本判決主文所示，除引用於原審所為陳述外，另補充如下：
㈠原審認定上訴人未就準備自營商業、經營何種商業進舉證
責任，實太偏離事實，蓋上訴人夫妻現在雖有工作，但收入僅在2、3萬元之間，且必須拼命加班才有這些錢，伊一家四口生活在臺北縣，生活費用本來就比較高，加上2子分別念高中、國中，是花費最多的時期，加上租屋費用，上訴人夫妻薪水所剩無幾。又上訴人夫妻之工作均屬臨時性之工作，隨時有面臨遭解雇的危機，上訴人於96年3月13日果因本件訴訟須常請假而遭公司解雇，此豈能跟自己在家店內努力打拼可能拼出一片天的情形相比，是原審認定上訴人擔任基層勞務工作會比自營商業好很多，與社會過份脫節。
㈡原審另謂上訴人未舉證證明上訴人欲經營商業之種類，尚
難認有經營商業之真意云云，但依最高法院判例及司法院解釋，土地法第100條第1款本不以收回自營商業為限，上訴人名下僅有系爭房屋，別無其他可供全家棲息的住所，若能收回自住，就不用另外租屋，亦應具有正當理由。
況且附圖斜線部分房屋迄今尚未收回，要上訴人如何舉證欲經營何種商業。
㈢被上訴人承租附圖斜面部分房屋僅作生意經營商業，而非
居住，另又買受鄰近之1樓店面（即板橋市○○路○○○巷○○號）自營商業，其全家則住於板橋市○○路○○○巷31之
2號，與上訴人僅有系爭房屋且必須租屋居住相比，顯非法律所欲保護之經濟上弱者，原審未慮及此，顯有違背衡平原則。
㈣系爭房屋雖有2套衛浴，水電也是分開，但因房子不大，也不影響收回自住兼作營業之規定。
㈤被上訴人至鈞院97年3月18日言詞辯論終結當日才去提存
，且其繳納房租並無任何困難，何需以提存方式辦理，故其提存及抵銷抗辯均不合法。
四、被上訴人於本院上訴審聲明請求駁回上訴人之上訴，除引用於原審所為陳述外，另補充如下：
㈠上訴人雖提出其與賀鵬實業有限公司勞資爭議文件，主張
其於96年3月13日果因本件訴訟須常請假而遭公司解雇云云，但觀其雇主之解雇理由乃因上訴人工作經常出錯，漫不經心，並慫恿其他員工不要搬貨，影響公司效率及士氣，更逾96年3月13日洩漏公司機密造成業務損失，自與本件訴訟無關。又上訴人在系爭房屋共作了2套衛浴，水電也是分開的，顯見其收回自住的主張只是臨訟杜撰。此外，即未再就其有收回自住之正當理由及必要性盡舉證責任，難認已符合土地法第100條第1款之要件。
㈡被上訴人於96年8月間林鄭來有郵局帳戶結清前，均有按
月匯款1萬元至該帳戶，嗣該帳戶結清後，因上訴人不收租金，被上訴人乃於97年3月18日向鈞院提存所提存7萬元（97年度存字第1050號），以支付96年9月起至97年3月間之7個月租金。如鈞院認為上訴人終止租約合法，因其已減縮聲明，僅請求自96年9月24日起至遷出為止按月給付其1萬元（本院卷第103頁），故請求以上開7萬元主張抵銷。
五、本件上訴人主張：伊所有系爭房屋隔成2間，其中附圖斜線部分房屋自78年起即已租予被上訴人，約定月租1萬元，惟未訂書面契約，亦未約定租期， 嗣伊 於95年6月26日委請律師發函通知被上訴人終止契約，並請被上訴人於文到1個月即95年8月1日前返還該部分房屋，惟被上訴人於95年6月27日收受該律師函後迄今，卻仍拒絕返還等情，業已提出系爭房屋之建物登記謄本、律師函及回執為證，且為被上訴人所不爭執，堪信屬實。惟因被上訴人辯稱上訴人前揭收回房屋之請求不符土地法第100條第1款之要件，並主張以其提存之7萬元為抵銷，是本件爭點即為：㈠上訴人前揭收回房屋之請求不符土地法第100條第1款之要件？㈡被上訴人主張抵銷抗辯，有無理由？茲分述如下：
㈠關於是否符合土地法第100條第1款部分：
⒈按出租人非因收回自住或重新建築時，不得收回房屋，
土地法第100條第1款定有明文。所謂收回自住，不限於供出租人本人自住，還包括供與出租人共同生活之家屬自住，及供出租人自己營業使用（司法院院解字第3489號解釋參照）。又所謂經營商業，不以出租人具有商業經驗或該行業之專技為必要，更與年齡之老少無關（最高法院48年台上字第853號判例、63年度台上字第51
6號判決參照）。另出租人收回自住，應有「正當事由」及「收回自住之必要」，此事實應由出租人負舉證責任（最高法院41年度台上字第138號判例參照）。本件上訴人主張其為附圖斜線部分房屋之出租人，並以收回自住為由，向被上訴人主張收回房屋，自應由其針對上開要件，負舉證責任。
⒉查上訴人主張：伊名下僅有系爭1棟房屋，其中附圖斜
線部分以外房屋雖已收回，但因斜線部分房屋尚未收回，故仍閒置中，伊現另以每月租金8,000元在外租屋居住等情，業已提出財產歸屬資料清單、房屋稅單（原審卷第10、11頁）及房屋租賃契約書（本院卷第106至11
2頁）為證，復經本院履勘屬實（本院卷第74至75頁），其名下既有房屋，復有收回自住之意願，本無強令其須另行租屋同時負擔房屋稅賦之理，況上訴人已說明其收回自住兼營商業之目的，係欲能有較多時間照顧成績不佳之2子，並提出林建廷板橋國中95學年第1學期第
1階段定期評量成績單為證（原審卷第78頁），衡情尚屬合理。被上訴人雖辯稱：上訴人如經營滷味生意忙碌，亦無助於挽救2子學業成績云云，但比較上訴人夫妻原均為上班族（上訴人於96年3月13日遭公司解雇），上班時間很長，陪伴2子時間實為有限，縱其經營滷味果然生意忙碌，但至少亦能陪伴左右，並利用空暇零散時間就近照顧、監督2子，難謂毫無任何實益。是上訴人主張其有收回房屋供自己及家屬共同居住之正當事由及必要性，尚屬有據。至上訴人迄今雖未明確提出其欲經營商業之具體種類，但土地法第100條第1項之「收回自住」既不以「收回自住同時經營商業」為限，其既已證明有收回自住之正當事由及必要性，縱其主張經營商業部分不符實務判例之見解，亦不影響其得終止租約後收回房屋之權利，附此說明。
⒊被上訴人雖另辯稱：上訴人終止租約，係擬收回房屋後
另租他人以收取較高之租金，而非欲自營商業，此由上訴人曾向鄰居聊及要租給他人以收取較高的租金，及其於收回附圖斜線部分以外之另1半房屋後卻任其閒置在外租屋（指臺北縣板橋市○○路○○○巷○○號3樓）之不合常理情狀，即可得證，又上訴人在系爭房屋共作了2套衛浴，水電也是分開的，顯見其收回自住的主張只是臨訟杜撰云云，然其主張：上訴人曾向鄰居聊及要租給他人以收取較高的租金云云，為上訴人所否認，且無任何證據可供佐證，尚難遽信屬實。又附圖斜線部分以外之另1半房屋現雖閒置中，但附圖斜線部分房屋現既仍為被上訴人占有中，倘上訴人係欲將該房屋全部作統一之規劃，自有等待收回附圖斜線部分房屋後再作打算之必要，是上訴人主張：伊乃因斜線部分房屋尚未收回，故另1半房屋收回後現仍閒置中等語，核與常理尚無不合。另被上訴人主張：系爭房屋有2套衛浴，水電也是分開乙節，固為上訴人所不爭執，但該斜線部分以外之另1半房屋於收回前既係租予他人，則該部分與斜線部分房屋有獨立之衛浴及水電，實屬平常，亦難據此逕謂上訴人即無收回自住之意。從而，被上訴人前揭所辯，均無足採。
⒋綜上，上訴人主張其收回房屋已符土地法第100條第1款之要件，為有理由。
㈡關於抵銷抗辯部分：
⒈查兩造就附圖斜線部分房屋本有不定期限之房屋租賃契
約存在，嗣上訴人於95年6月26日委請律師發函通知被上訴人終止契約，並請被上訴人於文到1個月即95年8月1日前返還該部分房屋，而被上訴人亦於95年6月27日收受該律師函等情，業經認定如前，出租人即上訴人既已定1個月以上之相當期間催告承租人即被上訴人終止契約，當已符合民法第450條所定終止契約之要件，而上訴人請求收回房屋，復已符合土地法第100條第1款所定要件，則上訴人請求被上訴人將附圖斜線部分房屋遷讓交還予伊，自屬有據。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人之房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。本件上訴人既已合法終止系爭租約，該租約自95年
8月1日起當已因上訴人之終止行為而消滅，被上訴人自該日起依法本亦應返還租賃物，惟其並未返還，且仍繼續使用收益，而屬無權占用，揆諸上開說明，應認其已獲有相當於租金之利益，致上訴人受有損害，是上訴人依不當得利之法律關係，本得請求被上訴人返還自租約終止日（即95年8月1日）起至遷讓返還附圖斜線部分房屋之日止，按月給付相當於租金之不當得利，其僅請求被上訴人自96年9月24日起至交還房屋日止按月給付其1萬元，當仍有據。至被上訴人於96年8月間林鄭來有郵局帳戶結清前按月匯款1萬元至該帳戶所為，應否認其業已返還不當得利，則因上訴人未請求此部分之不當得利而與本件無關，爰不再贅述，併此說明。
⒊查被上訴人於97年3月18日本院言詞辯論終結前，即以
系爭租約經法院判決（按指原審判決）無終止事由，租約仍有效，上訴人經提存人提出仍拒絕受領為由，為上訴人提存7萬元，固據被上訴人提出提存書為證（本院卷第121頁），惟按非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第22條定有明文。本件系爭租約既於被上訴人97年3月18日辦理提存前，即因上訴人之終止行為而消滅，則兩造間當無被上訴人所稱債之關係存在，自難認其所為提存行為係符合債之本旨，上訴人主張該提存行為不合法，核屬有據。又被上訴人既係將該7萬元提存於提存所，而非交由上訴人保管，復無證據證明上訴人業已領取該提存金，即難僅因上開提存事實，即謂上訴人對被上訴人負有債務，自不符民法第334條所定「二人互負債務」之要件，故被上訴人主張抵銷抗辯，為無理由。至其得否依提存法第17條聲請本院提存所返還提存物，則屬另一問題，併此說明。
六、綜上所述，上訴人依民法第450條、第455條及第179條，請求被上訴人將附圖斜線部分房屋遷讓交還予伊，並自96年
9月24日起至交還房屋日止按月給付其1萬元，為有理由。原審判決認定上訴人請求收回房屋不符土地法第100條第1款要件，系爭租約尚未終止，而為上訴人全部敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄原判決，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年4月8日
民事第二庭審判長法官蕭胤瑮
法官許瑞東法官楊明佳以上正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國97年4月8日
書記官楊璧華