裁判字號：最高法院95年台非字第72號刑事判決
裁判日期：民國95年04月06日
裁判案由：違反肅清煙毒條例
最高法院刑事判決九十五年度台非字第七二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○原名牛
（現於台灣台南監獄執行中）上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國八十一年十月五日第一審確定判決（八十一年度訴緝字第一五四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第一五二七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「（一）、按判決不適用法則者，為違背法令。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別定有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，應加重其刑至二分之一，亦為刑法第四十七條所明定。又累犯為法律上加重事由之一，且採絕對制，故其犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件被告甲○○（原名 牛漢榮 ），依原判決確定之事實，基於概括之犯意，自民國八十一年六月底起，在台南市○區○○街○○○巷○號先後多次施用毒品嗎啡，每天施用一或二次，迄八十一年八月二十六日施用後，於同日下午二十一時許，為警查獲等情，因論以連續施用毒品罪。惟被告前於八十年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十一年七月二日易科罰金執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署八十一年度執字第二四０一號執行卷可稽。則被告觸犯本件連續施用毒品之犯罪時間八十一年六月底迄同年八月二十六日止，因依刑法第五十六條規定以一罪論，顯在前案執行完畢後五年以內再犯罪，揆諸上開規定，自應成立累犯，並加重量刑，始為適法。詎原審竟疏未對卷附之台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表上被告前開資料詳予調查，致未適用刑法第四十七條累犯規定，加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據未予調查，及判決不適用法則之違背法令。（二）、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查。倘被告確係累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時未適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。本件被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月，於八十一年七月二日執行完畢，有台灣台南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷及該署八十一年度執字第二四０一號執行卷可稽。而本件被告復基於概括之犯意，自八十一年六月底起，在台南市○○街○○○巷○號先後多次施用毒品嗎啡，每天施用一或二次，迄八十一年八月二十六日施用後，於同日下午二十一時許，為警在台南市○○路○段南聖宮前查獲等情，為原確定判決所認定之事實。足見被告係於前案之有期徒刑執行完畢後，五年以內即再犯本件之連續施用毒品罪，應以累犯論處，至為明顯。乃原審對於被告之前科資料未詳加調查審酌，致判決時未適用累犯論處，揆諸首開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有所影響，該判決當然為違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執此指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，應將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十五年四月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月十二日
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