裁判字號：臺灣桃園地方法院105年簡上字第247號刑事判決
裁判日期：民國106年01月12日
裁判案由：詐欺
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度簡上字第247號上訴人即被告 劉庭華 選任辯護人 徐原本 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國105年度桃簡字第428號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：10
4年度偵字第12207號、104年度調偵字第1720號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
劉庭華犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑」欄所示之刑，均緩刑肆年。應執行拘役壹佰貳拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，緩刑肆年。
事實
一、劉庭華係從事殯葬業，亟需鮮果作為其從事之殯葬業使用，而 廖春萍 （經原審判決有期徒刑部分應執行有期徒刑6月、拘役部分應執行拘役120日確定）前為址設桃園市○○區○○路○○○號「台西農產企業有限公司（即台西水果行、下均稱台西水果行）」之店員，負責於櫃台結帳收銀、補貨、翻貨之工作，係為台西水果行處理事務之人，劉庭華竟與廖春萍意圖為自己不法利益，共同基於背信之犯意聯絡，分別於如附表所示時間，利用廖春萍擔任負責收銀台結帳工作之機會，由劉庭華分別拿取台西水果行貨架上如附表「實際取得商品」欄所示之商品至廖春萍負責結帳之櫃檯，廖春萍則利用早上8時許前後為店內主管交接，控管較為鬆散之機會，以如附表「手法」欄所示之方式，違背其對客戶所購買之商品應誠實結帳收取價款之任務，為劉庭華漏結或少結在上開台西水果行內所購買如附表「實際取得商品」欄所示之商品，僅收取如附表「開立發票品項」所示之價款，以此方式短收如附表「短收金額」一欄所示之貨款（總計新臺幣《下同》34375元），足生損害於台西水果行。嗣於如附表編號8所示之時間，劉庭華與廖春萍再次以如附表編號8所示之方式，由廖春萍漏結或少結如附表編號8「實際取得商品」欄所示之商品，並開立如附表編號8「開立發票品項」欄所示之發票，劉庭華得手欲離去時，為該店副理 張梓卉 察覺有異並上前詢問，劉庭華故意佯稱發票不見，經張梓卉核對廖春萍所開立之發票之存檔複本，發現發票上之品項及劉庭華實際所購買之商品存有重大差異後報警處理，始查悉上情。
二、案經台西水果行向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起告訴，亦訴由桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後，向本院聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查卷附據以認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人與辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，故認為適當，是均為有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，與證人即共同被告廖春萍、證人即台西水果行副理張梓卉證述相符，並有桃園市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、發票影本、交易明細、監視器畫面翻拍照片、扣案物照片及監視器光碟等在卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，其犯行堪以認定。
三、論罪科刑
（一）查共同被告廖春萍為告訴人台西水果行員工，負責於櫃台結帳收銀、補貨、翻貨之工作，係為台西水果行處理事務之人，被告竟與之基於共同背信之犯意聯絡，未確實向被告收取所購商品之價款，違背其任務，致生損害於告訴人，故核被告所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪。
被告與廖春萍有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至被告固非為告訴人處理事務之人，然其與具有此身分之廖春萍共同實行上開背信犯行，依刑法第31條第1項規定，仍以共同正犯論。
（二）本院雖於準備程序中諭知被告可能涉犯刑法第336條第1項業務侵占罪或第320條第1項竊盜罪（簡上卷第29頁背面），惟「竊取」係指未經財產所有權人或管領權人同意，而取得財物之行為，被告將未結帳商品攜出收銀台之行為，業經台西水果行收銀員即共同被告廖春萍同意，即非屬竊取行為；另因侵占行為必以他人所有物有法律上或契約上原因，已為行為人所持有為前提，而竊取行為必須是破壞他人對客體之持有支配，縱行為人對客體有事實上之管領即對物有事實上之支配權，然支配力顯不對等，如商店之店主或店員，店員對店中物品不能認為有共同持有之關係，故無法認廖春萍與台西水果行構成共同持有關係，而與侵占罪之構成要件有悖；另被告與廖春萍該等「內神通外鬼」之行為，因其等2人已徑直將商品財物攜離賣場，並未對任何人施用詐術，亦無人因之陷於錯誤，故被告上揭所為自不構成本院加諭之法條，亦不構成詐欺取財罪，併此敘明。
（三）原審據以論科，固非無見，惟本件被告之犯行應論以背信罪已如前述，原判決認定被告乃詐欺取財，認定事實，未臻詳適，即有未合，適用法律亦有未洽。被告上訴意旨雖對所犯法條不加爭執，僅請求緩刑（簡上卷第57頁），惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
（四）爰審酌被告為貪圖不法利益，多次利用共同被告廖春萍在告訴人台西水果行任職之機會，以上揭手法造成告訴人之財產損失，且被告與廖春萍不法取得之水果等物品在價款上雖非鉅額，然比諸一般僅供個人食用之消費者，其數量顯然龐大，且嚴重破壞於告訴人處任職之廖春萍與告訴人間之基礎信賴關係，對於告訴人之危害甚大，犯後於偵查中及原審審理中否認犯行，然於上訴後坦承犯行，並積極與告訴人達成和解，給付賠償金完畢（見簡上卷39-1頁調解筆錄、簡上卷第59頁付款回條）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑及諭知易科罰金折算標準，並定應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足稽，因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，且積極爭取與告訴人和解，尚有悛悔之意，告訴人亦表示同意給予被告緩刑，且和解金額為30萬元，已是被告不法所得之8倍有餘，被告應已知警惕，諒經此刑之宣告後，應無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，惟量及被告屢次以相同手法獲取財物之犯罪情狀，及其於偵查及原審時之犯後態度，認應予以宣告緩刑4年，方能達到使被告自新之效果。
（五）又被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，依修正後第2條第2項以及新修正之中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，「沒收」適用裁判時之法律，尚無新舊法律比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定（立法理由參照）。再按犯罪所得之宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。經查，附表「實際取得商品」一欄所示之物固屬被告之犯罪所得無訛，惟查被告已以上揭金額賠償告訴人、與告訴人達成和解，是被告之犯罪所得實際上已遭剝奪，而被害人之求償權亦獲得滿足，本件若再就被告之犯罪所得予以宣告沒收，認有過苛之虞，爰依前開規定，就此部分不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第342條第1項、第28條、第31條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官戎婕到庭執行職務。
中華民國106年1月12日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官吳軍良法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顏伶純中華民國106年1月12日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第342條（背信罪）為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬───────────────────────┬────────┬──────────┐│編號│時間│方式│短收金額│宣告刑│││├────┬─────────┬────────┤│││││手法│實際取得商品│開立發票品項│││││││││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│1│104年1月1│漏未結帳│富有甜柿3斤、茂谷│茂谷柑5.92斤、│2265元│劉庭華共同犯背信罪，│││日上午7時48│、以多報│柑5.92斤、紅色火龍│紅色火龍果5.18斤││處拘役25日，如易科罰│││分許│少│果5.18斤、日本蜜富│、日本蜜富士頻果││金，以新臺幣1000元折│││││士頻果6粒、雪梨5.│1粒、雪梨5.78斤││算壹日。│││││78斤、雪梨5.79斤、│、雪梨5.79斤、香│││││││香華哈密瓜5.32斤、│華哈密瓜5.32斤│││││││香華哈密瓜5.82斤、│、香華哈密瓜5.82│││││││香華哈密瓜10.59斤│斤、香華哈密瓜│││││││、香華哈密瓜5斤、│10.59斤、水晶芭│││││││香華哈密瓜5斤、香│樂3.92斤（開立發│││││││華哈密瓜5斤、紅色│票金額共計2,866│││││││火龍果5斤、紅色火│元）│││││││龍果5斤、水晶芭樂││││││││3.92斤、水晶芭樂3.││││││││92斤（價值共計新臺││││││││幣，下同5,131元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│2│104年1月2│漏未結帳│火龍果5斤、香蕉2.│香蕉2.51斤、牛番│4308元│劉庭華共同犯背信罪，│││日上午7時59│、以他品│51斤、火龍果5斤│茄1.81斤、香蕉2.││處拘役50日，如易科罰│││分許│項代替原│、牛番茄1.81斤、雪│31斤、大陸黃金奇││金，以新臺幣1000元折││││商品刷價│梨5斤、雪梨5斤、│異果4粒、義大利││算壹日。││││登錄收銀│火龍果5斤、柳丁│奇異果6粒、泰國││││││台之電腦│10斤、香華哈密瓜6│金枕榴槤1斤（開│││││││斤、熟花生1斤、茂│立發票金額共計58│││││││谷柑6斤、雪梨5斤│7元）│││││││、火龍果5斤、富有││││││││甜柿3斤、香蕉2.31││││││││斤、榴槤3盒（價值││││││││共計4,895元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│3│104年1月4│漏未結帳│柳丁12.71斤、富有│柳丁12.71斤、美│5813元│劉庭華共同犯背信罪，│││日上午7時44│、以多報│甜柿3斤、雪梨6斤│國紅石榴1粒、香││處拘役59日，如易科罰│││分許│少│、雪梨6斤、雪梨6│華哈密瓜8.25斤、││金，以新臺幣1000元折│││││斤、火龍果5斤、火│柳丁12.48斤、茂││算壹日。│││││龍果5斤、美國紅石│谷柑5.88斤、養生│││││││榴6粒、雪梨6斤、│紅棗核桃蛋糕3盒│││││││香華哈密瓜8.25斤、│（開立發票金額共│││││││香華哈密瓜8斤、香│計1,484元）│││││││華哈密瓜8斤、柳丁││││││││12.48斤、茂谷柑5.││││││││88斤、金星蘋果6粒││││││││、榴槤2盒、義大利││││││││奇異果20粒、義大利││││││││奇異果20粒、養生紅││││││││棗核桃蛋糕3盒（價││││││││值共計7,297元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│4│104年1月6│漏未結帳│雪梨5斤、茂谷柑5│柳丁8.01斤、大陸│5898元│同編號3│││日上午7時59│、以多報│斤、櫻桃1盒、柳丁│黃金奇異果1粒、│││││分許│少│8.01斤、大陸黃金│海梨柑4.79斤、柳│││││││奇異果20粒、海梨│丁8.33斤、紐西蘭│││││││柑4.79斤、柳丁8.33│奇異果1粒、美國│││││││斤、紐西蘭奇異果20│五爪蘋果1粒、日│││││││粒、美國五爪蘋果6│本金星蘋果1粒、│││││││粒、日本金星蘋果4│ 傑可洋 芋片（起司│││││││粒、雪梨6斤、雪梨│）1罐、天然蔬果│││││││6斤、雪梨7斤、香│脆片1罐、傑可洋│││││││華哈密瓜6斤、香華│芋片（洋蔥）1罐│││││││哈密瓜6斤、香華哈│、深層海菜棒1包│││││││密瓜6斤、香華哈密│、葡萄派1包（開│││││││瓜4斤、香華哈密瓜│立發票金額共計│││││││6斤、香華哈密瓜6│946元）│││││││斤、傑可洋芋片（起││││││││司）1罐、天然蔬果││││││││脆片3罐、傑可洋芋││││││││片（洋蔥）2罐、深││││││││層海菜棒1包、葡萄││││││││派1包（價值共計││││││││6,844元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│5│104年1月10│漏未結帳│柳丁8.68斤、日本金│柳丁8.68斤、日本│4129元│同編號2│││日上午7時10│、以多報│星蘋果5粒、雪梨5│金星蘋果1粒、香│││││分許│少│斤、雪梨5斤、雪梨│華哈密瓜6.1斤、│││││││5斤、香華哈密瓜│柳丁7.68斤、柳丁│││││││6.1斤、香華哈密瓜│9.11斤、香蕉5.14│││││││6斤、茂谷柑5斤、│斤、香華哈密瓜│││││││柳丁7.68斤、柳丁│5.47斤（開立發票│││││││9.11斤、茂谷柑5斤│金額共計1,216元│││││││、香蕉5.14斤、香│）│││││││華哈密瓜5.47斤、日││││││││本蜜富士蘋果3粒、││││││││日本金星蘋果3粒、││││││││酪梨6斤、香華哈密││││││││瓜6斤（價值共計││││││││5,345元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│6│104年1月13│漏未結帳│柳丁8.33斤、柳丁12│柳丁8.33斤、柳丁│2957元│劉庭華共同犯背信罪，│││日上午7時47│、以他品│.27斤、茂谷柑7.58│12.27斤、柳丁││處拘役25日，如易科罰│││分許│項代替原│斤、茂谷柑4.57斤、│7.58斤、柳丁4.57││金，以新臺幣1000元折││││商品刷價│柳丁5.14斤、雪梨6│斤、柳丁5.14斤、││算壹日。││││登錄收銀│斤、香華哈密瓜5.│香華哈密瓜5.72斤││││││台之電腦│72斤、香華哈密瓜│（開立發票金額共│││││││6斤、香華哈密瓜6│計696元）│││││││斤、雪梨6斤、大湖││││││││草莓3盒、老公豆花││││││││生1包（價值共計3,││││││││653元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│7│104年1月18│漏未結帳│日本蜜富士蘋果6粒│日本蜜富士蘋果1│3081元│同編號6│││日上午7時48│、以多報│、雪梨6.17斤、茂谷│粒、雪梨6.17斤、│││││分許│少│柑6斤、雪梨6斤、│日本金星蘋果1粒│││││││日本金星蘋果6粒、│、美國紅石榴1粒│││││││美國紅石榴6粒、臺│、養生紅棗核桃蛋│││││││灣葡萄1.5斤、養生│糕1盒、果汁調味│││││││紅棗核桃蛋糕3盒、│乳1組（1組6瓶│││││││果汁調味乳3組（1│）（開立發票金額│││││││組6瓶）（價值共計│共計582元）│││││││3,663元）││││├──┼──────┼────┼─────────┼────────┼────────┼──────────┤│8│104年1月20│漏未結帳│火龍果5.33斤、火│蓮霧2.82斤、聖女│5924元│同編號3│││日上午7時50│、以多報│龍果4.84斤、雪梨5.│番茄1盒、翔牛軋│││││分許│少│43斤、大目 釋迦 3.│糖1包、深層海菜│││││││40斤、茂谷柑11.7斤│棒1包、大目釋迦│││││││、日本金星蘋果5粒│3.40斤、日本金星│││││││、仙桃2.13斤、蓮霧│蘋果1粒（開立發│││││││2.82斤、深層海菜棒│票金額共計954元│││││││1包、菓翔牛軋糖1│）│││││││包、聖女番茄2盒、││││││││日本蜜富士蘋果7粒││││││││、雪梨6.17斤、雪梨││││││││6.21斤、雪梨7.33││││││││斤、水果貨底1包（││││││││價值共計6,878元）││││└──┴──────┴────┴─────────┴────────┴────────┴──────────┘