裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第890號刑事判決
裁判日期：民國108年04月10日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高雄地方法院刑事判決107年度訴字第890號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告王筠頴上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第13776號），本院判決如下：
主文王筠頴犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、 王筠穎 明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，並經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國107年3月13日14時許，在其該時所承租位於高雄市○○區○○○路○號18樓之17號房間內，接續將所持有之甲基安非他命放入同表編號3所示之2組吸食器中，點火後提供 柯翔文 、 鄭立偉 施用而無償轉讓之（無證據證明轉讓數量純質淨重已達10公克以上）。嗣因警於同日14時10分許據報前往上址探訪，經其同意入內察看，當場扣得如附表所示之物，並徵得柯翔文、鄭立偉同意採尿送驗後，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查本院認定事實所憑之證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告王筠頴均知有同法第159條第1項不得為證據之情形，均同意作為證據（參本院審訴卷第16頁），復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上揭規定，洵具證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告固承認於案發現場所扣得如附表所示之甲基安非他命及吸食器為其所有，惟矢口否認有何轉讓禁藥之犯行，辯稱：我是要自己施用，沒有提供他人施用等語。經查：
㈠依證人鄭立偉於偵查及本院審理時具結所證：107年3月13日
當天我去案發現場，一開門就看到玻璃球放在桌上，安非他命已經放在玻璃球裡面，我就自己拿起玻璃球，被告就幫我點火，讓我施用，我所用的吸食器就是當天被警方扣到的吸食器；那天現場除了被告以外，沒有人身上有帶安非他命；我那天也有看到柯翔文施用安非他命，也是一樣用被告擺在桌上的玻璃球吸食器等語（參他字卷第39頁反面至40頁、本院訴字卷第122至125頁），與證人柯翔文於偵查中具結所證：107年3月13日當天在85大樓，我用吸食器施用安非他命，我一進去吸食器就放在桌上；吸食器應該是被告的，因為之後被告說要換房間，就將吸食器收在他包包裡；我去的時候安非他命就放進去了，是被告拿起吸食器對我說這個可以吸食，被告沒有要我付錢；我沒有自己帶安非他命進入85大樓，我之前都不認識在場的人，我是透過交友軟體認識他們，當天才約在85大樓會面，會去是另一個查獲的人約我，跟我說「那邊有東西」，叫我過去，我想說有免費毒品可以吸食才去的等語（參偵二卷第29頁正反面）互核相符；而證人鄭立偉及柯翔文於107年3月13日遭查獲後，為警所採集之尿液經送鑑定機關，以酵素免疫分析法初篩及氣相層析、質譜儀法複驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應等節，亦有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案採證尿液代碼與姓名對照表（尿液代號分別為A107096及A107095）、臺灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室107年3月29日編號KH/2018/00000000、KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（見他卷第10至13頁）附卷可佐；又有扣案如附表編號1、2所示之甲基安非他命各1包、同表編號3所示用以供本件轉讓禁藥之吸食器2組為佐，足可認證人鄭立偉及柯翔文於107年3月13日所施用之禁藥甲基安非他命，確實係由被告無償轉讓而提供施用。
㈡被告雖以前詞置辯，然上開查獲地點係由被告所承租一節，
此據被告自承在卷（參警卷第15頁），而依證人柯翔文及鄭立偉之證詞，可知2人之前未曾見過被告，係透過交友軟體方結識，即於當日首約在被告租屋處會面，證人柯翔文更直言就是因為知悉現場有免費毒品可吸食才會過去等語，另證人鄭立偉亦證稱被告有幫忙點火等語，可知其等約在被告租屋處聚會，被告則提供場所、甲基安非他命供2位證人施用，此觀現場扣有2組安非他命吸食器亦可明。被告雖辯稱會有2組吸食器是用不一樣的東西，但現場所扣得的均是甲基安非他命，被告也無法具體陳明所謂不一樣是不一樣在哪裡，顯屬臨訟狡辯之詞，殊不可採。
㈢綜上所述，被告轉讓甲基安非他命予證人柯翔文及鄭立偉之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥，行為人明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有刑事處罰明文，行為人明知為禁藥而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，故除有轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所規定之一定數量，經依法加重其法定刑而較藥事法第83條第1項所定法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397號判決意旨參照。查本案並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命數量已達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之數量標準（即淨重10公克以上），揆諸前開判決意旨，自應適用藥事法第83條第1項之規定處斷。㈡核被告王筠頴所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪
。其轉讓前而持有甲基安非他命之行為，僅實質上一罪之低度行為，高度轉讓行為既已依藥事法處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，而藥事法對於持有禁藥之行為沒有處罰規定，故於被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。被告接續將所持有之甲基安非他命放入如附表編號3所示之2組吸食器中，點火而提供施用，其時地密接、各行為間獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為一行為予以評價較為合理，應論以接續之行為。其以一個轉讓行為提供柯翔文、鄭立偉2人施用，應屬一行為觸犯數同種罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，論以一轉讓禁藥罪。
三、科刑㈠累犯之裁量
⒈按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項固有規定。上開規定雖不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，此觀司法院釋字第775號解釋文意旨可明。又依釋字第775號解釋，除責成權責機關於解釋公布之日（即108年2月22日）起2年內應依該解釋意旨修正前揭法規外，並宣告於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。
⒉至就裁量之因素，考量到累犯加重刑罰之規定，其理由在
於行為人前因犯罪而經徒刑執行完畢赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故認有加重刑罰之必要（參刑法第47條第1項之立法理由及釋字第775號解釋理由書）。惟此部分同應審酌構成累犯之前案犯罪行為罪質、後案（即本件犯罪）之罪質、後案犯罪之主客觀情狀，方能判定行為人於犯後案時，確實係具主觀特別惡性、對刑罰之反應力薄弱，方能認就後案之刑度有加重之必要。簡而言之，若前案與後案之罪質相同或相類、且後案之犯罪無特別情狀，或可認為有上開加重最低本刑刑罰必要性。惟若前後案均為施用毒品之犯行，考量到施用毒品本身係因行為人無法完全戒癮所致，雖因此導致其對刑罰反應力薄弱，然究其行為本質尚難認行為人具特別惡性，故即使為同一罪質，尚難認有符合上開必要性之要件，即使構成累犯，經裁量後應認不應因此加重最低本刑。
⒊經查，被告前於105年間，因持有毒品案件，經本院判處
有期徒刑2月確定，甫於105年11月17日易科罰金執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（參本院訴字卷第115頁），其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案上開有期徒刑以上之罪，固屬累犯。惟與其於本案所犯之轉讓禁藥罪罪質尚有異，經本院裁量後，爰不予加重最低本刑。
㈡爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告前揭犯犯行，助
長毒品禁藥流通，戕害人體身心健康，殊無可取；另考量其轉讓之數量、對象人數、犯後態度，以及其自述擔任二手精品業務、月收入不固定之經濟狀況、大學畢業之教育程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收㈠扣案如附表編號1、2所示之物，屬違禁物，自應依刑法第38
條第1項之規定沒收之。又其包裝袋因沾染毒品而難以析離，應併予沒收。至鑑驗時採樣之毒品，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收，附此敘明。
㈡扣案如附表編號3所示之吸食器2組，係被告所有，且係被告
用以本件犯罪所用之物，析據本院認定如前，自應依刑法第38條第2項規定沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第38條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官丁亦慧到庭執行職務。
中華民國108年4月10日
刑事第十三庭審判長法官陳紀璋
法官林英奇法官李怡蓉附表：
┌─┬───────────┬─────────┬────────┐│編│扣案毒品（均含包裝袋）│鑑定結果│備註││號││││├─┼───────────┼─────────┼────────┤│1│安非他命1包│檢出甲基安非他命│鑑定報告：│││（編號:B00000000）│驗前淨重12.864公克│高雄市立凱旋醫院││││驗後淨重12.853公克│107年4月17日高市│├─┼───────────┼─────────┤凱醫驗字第53300││2│安非他命1包│檢出甲基安非他命│號濫用藥物成品檢│││（編號:B00000000）│驗前淨重1.173公克│驗鑑定書（訴字卷││││驗後淨重1.161公克│第73頁）││││├────────┤││││驗餘毒品連同包裝│││││袋均依刑法第38條│││││第1項規定沒收。│├─┼───────────┼─────────┼────────┤│3│安非他命吸食器2組││依刑法第38條第2│││││項規定沒收。│└─┴───────────┴─────────┴────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年4月10日
書記官胡孝琪本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。