裁判字號：最高法院95年台上字第7001號刑事判決
裁判日期：民國95年12月15日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第七００一號上訴人甲○○選任辯護人 黃哲東 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月一日第二審判決（九十四年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一二七七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國八十九年十一月二十一日至九十一年六月二十日任職於台北市政府工務局養護工程處養護工程隊第六分隊，擔任道路巡視員，職司台北市○○區○○○區○道路挖掘違規查報工作，於巡視轄區之公共設施有傳真函（Ａ或Ｂ）的違規情事，如屬情節輕微可以口頭告知，如違規情節嚴重則依養工處道路挖掘晨間查報作業程序規定，填寫違規傳真通知函，簽請分隊長核定，並傳真通知管線單位限期改善，若不改善需拍照存證建請罰款等情，為依據法令從事公務之人員，竟基於概括犯意，有下列關於職務上行為收受賄賂之行為：㈠新世紀資通股份有限公司申請挖掘台北市○○區○○○路○段○○巷至瑞光路一一二巷道路埋設電信管道工程，經養工處核發北市養掘字第（九０）－（ＴＺ）00000000號挖掘道路許可證，施工期間自九十年八月一日起至同年月三十一日止，並延期加簽自九十年九月十五日起至同年月三十日止，新世紀公司將該工程轉包予合機電線電纜股份有限公司再轉包予泰華實業股份有限公司施工，上訴人於上開施工期間之九十年九月間某日，因巡視道路至台北市○○路○○巷時（與民權東路六段交叉口附近），發現正在該路段施工之泰華公司有柏油散落及交通阻塞等違規情事，而要求施工人員改善，施工人員向泰華公司工程處處長 鍾慶茂 反映上訴人刁難後，鍾慶茂即請示常與養工處有業務往來之 謝河坤 （謝河坤為台灣電力公司工程協調員，係依據法令從事公務之人），鍾慶茂、謝河坤即向 闕瑞雄 （九十一年四月六日死亡，另為不起訴處分）詢問該如何處理，闕瑞雄示意如要避免上訴人刁難，應表示一下行賄上訴人。鍾慶茂、謝河坤與泰華公司工地主任 羅文治 三人避免上訴人於施工期間為之刁難，由鍾慶茂指示羅文治行賄新台幣（下同）二萬元予上訴人。九十年九月間某日上訴人到該工地時，羅文治即在工地附近之瑞光路七六巷內，以信封袋裝二萬元現金夾置在設計圖內，攤開設計圖讓上訴人看到裝現金之信封袋後交付予上訴人收受示意其於巡視道路時儘量予以通融，不要填具改善傳真通知函。㈡和信公司申請挖掘台北市○○路○段（即港墘路口至基湖路口間之內湖路一段）道路埋設電信管線工程（下稱內湖路港墘路工地），經養工處核發北市養掘字（九十）－（ＴＵ）00000000號挖掘道路許可證，全部工程分二十五期，原施工期間原自九十年十一月三日至同年月十四日止，因工程延宕，其中第一至第十五期由同年月十五日起展期至同年月三十日止，和信公司發包後轉包予泰華公司施作，鍾慶茂、謝河坤、羅文治為避免上訴人刁難，復由鍾慶茂向謝河坤請領五千元，並裝在信封袋內指示羅文治行賄上訴人，羅文治即於該工地施工期間之十一月下旬某日，在內湖路一段五００號附近交付五千元予上訴人收受示意其於巡視道路時儘量予以通融，不要填具改善傳真通知函等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。故受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十五年六月三十日係由受命法官進行準備程序，依該準備程序筆錄所載，並無上揭「預料鍾慶茂不能於審判期日到場」之情事，乃竟傳喚證人鍾慶茂到庭，並行訊問為實質之調查，復以其陳述為不利於上訴人之認定（見原判決第十頁倒數第二行至第十一頁第九行），是此項訴訟程序之踐行，要與上開規定有悖，已非適法。㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。本件原判決於理由貳一（三）之⑵採證人謝河坤於九十年他字第五七四八號（原判決誤植為五七四六號）檢察官九十一年六月十九日訊問時之陳述，為不利於上訴人之認定（原判決第八頁第七行至第十五行），惟謝河坤當日係以被告身分受訊問，檢察官並未令其具結，原判決並未說明上開謝河坤之陳述何以有證據能力之理由，顯有違誤。㈢被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力。是原判決於理由壹認：被告自白任意性之證據排除法則目的，旨在禁止偵訊人員使用不當方法取得證據以免侵害人權，若係第三人向被告施用不正方法，被告因自身心理狀態考量而在偵訊人員面前自白犯罪，所因而獲得之自白仍應有證據能力云云（原判決第四頁第九行至第十三行），所持之見解自欠妥適。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十二月十五日
最高法院刑事第十庭
審判長法官石木欽
法官李伯道法官林勤純法官陳晴教法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月二十五日
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