裁判字號：臺灣桃園地方法院90年易字第1465號刑事判決
裁判日期：民國91年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度易字第一四六五號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易處刑（八十九年度毒偵字第五一八九號、五二一五號），本院認不宜以簡易判決處刑，應適用通常程序，判決如左︰
主文戊○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品大麻煙共柒支（大支肆支、小支叁支，合計淨重伍點柒貳公克）、含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸共貳拾玖顆、兼含有安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸共伍顆，均沒收銷燬之。未扣案之販毒所得新台幣拾萬元沒收，如全部一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之配用0000000000門號該支手機沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、戊○○基於販賣第二級毒品大麻、安非他命、ＭＤＭＡ營利之概括犯意，於八十九年九月十九日，在台北市某不知名之地下舞廳，向真實姓名年籍不詳綽號「 大雄 」之成年男子，以大麻煙大支每支新台幣（下同）三百元、小支每支二百元之代價販入大麻煙，及以每顆三百三十元代價販入含甲基安非他命成分或兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸，再於同年九月份之跳蚤市場周刊上刊登「六千元。
ＰＵＢ舞廳專用，荷蘭原裝進口（白老虎），內行人的最愛：：」，並以其所有門號0000000000號之行動電話作為聯絡工具，自八十九年九月十九日起至同年月二十四日止，以大麻煙大支每支五百元，小支每支三百元，含甲基安非他命或兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸每顆五百元之價格，在台北、桃園等地，連續販賣予真實姓名不詳之不特定人，前後大約二十次，販毒所得十萬元。嗣員警 張宏圖 於八十九年九月二十四日，因接獲民眾檢舉戊○○前開刊登廣告涉嫌販賣毒品罪嫌，乃循該跳蚤雜誌上所登載之0000000000行動電話門號，與戊○○取得聯繫， 張員 並佯稱詢問戊○○有賣什麼？戊○○不疑有他，遂告知張員有賣ＭＤＭＡ（即俗稱搖頭丸），張宏圖即表示要向其購買ＭＤＭＡ十顆，價款五千元，二人遂相約於當日晚間九時許，在桃園縣○○鄉○○路○○○號前之麥當勞交易。迨戊○○乘坐不知情之甲○○所駕駛車牌號碼00－0000號自小客車並搭載不知情之丁○○共同前往上開約定地點，戊○○並獨自一人下車與警員張宏圖交易時，為張員表明身分而查獲，致該次販賣行為未得逞，並在戊○○身上起出大麻煙七支（大支四支、小支三支，合計淨重五．七二公克）、含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸共二十九顆、兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸共五顆，再循線於甲○○前開自小客車內查獲戊○○放置在該自小客車右後座以塑膠袋包裝之含Ｄｉａｚｅｐａｍ成分之管制藥品共二一五．五顆。
二、案經桃園縣警察局大園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、訊據被告戊○○坦承有在跳蚤市場雜誌刊登前開廣告，且廣告上所載之0000000000號行動電話門號為伊所使用，及於右揭時、地為警查獲之含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸共二十九顆、兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸共五顆及大麻煙七支為其所持有之事實不諱，惟矢口否認右開犯行，辯稱：伊在雜誌上所刊登的廣告是賣情趣用品，不是賣毒品，伊有施用搖頭丸及大麻，為警在伊身上查獲之藥丸及大麻煙是伊自己施用的，只是查獲前伊剛好沒有施用毒品，伊並未販賣毒品，查獲當天伊搭甲○○的便車要去台北且要住在那裡好幾天，所以帶比較多，準備自己吸用，後來伊在南崁交流道的麥當勞要上廁所順便買東西，一下車張宏圖就來臨檢伊，伊沒有將毒品賣給張宏圖，而在甲○○車上查獲之二百十六顆藥丸是丁○○的，不是伊所有云云。經查：
（一）被告右開犯行，業據被告於警訊時供認：「（你於何時、何地販賣何種毒品被警方查獲？）我於八十九年九月二十四日二十一時許在桃園縣○○鄉○○路○○○號麥當勞前被警方查獲大麻煙大支四支小支三支、搖頭丸三十四顆」、「（你如何販賣警方所查獲之毒品？有多久了？販賣給何人？）我利用跳蚤雜誌刊登廣告販賣毒品，：：，只要有人打來我就賣給他，都是不特定的人」、「跳蚤市場雜誌中第一六二頁上所刊登的廣告及電話是否為你所刊登用來販賣毒品的？）是的沒錯」、「（你所販賣的毒品價錢如何？）我販賣的大麻煙大支每支賣新台幣五百元，小支的三百元，搖頭丸每顆賣五百元」、「我是向一位綽號叫大雄的男子買的，年籍姓名我不知道，我向他大麻煙大支的每支買新台幣三百元，小支的新台幣二百元，搖頭丸（指ＭＤＭＡ）每顆三百三十元」、「我本身沒有吸食過這些毒品」、「（你總共販賣多少毒品出去了？）：：大約有二十次了，總金額大約新台幣十萬元」等語，於偵查中復供稱：「（查獲之物怎麼來的？）跟一名叫大雄的人買的，用二、三萬元買的，大麻一支大的三百，小支二百，搖頭丸三百三十元，：：買來賣別人，有賣給不認識的人，地點不一定，大都在中北部，大部分都在台北及桃園等地，大麻一支賺二百，搖頭丸（指ＭＤＭＡ）一百多左右」等語，經互核被告前述於警訊及偵查中之供述情節均相符合，且前後一致，並無歧異之處，顯然係出於己意而真實之陳述並非杜撰情節，再稽以證人即查獲本案員警張宏圖於本院調查時到庭結證稱：「本件是我查獲的，當時是有人到派出所報案，說有人在跳蚤雜誌上刊登販賣毒品，我就依照上面的電話打電話聯絡，我問他有賣什麼？他說他有賣搖頭丸，我就說我要買，我與他約在南崁的麥當勞見面，就是被告與我見面，他就拿搖頭丸給我看，我將錢交給他後就表明身分查獲」、「ＦＭ２共二一六顆是在被告的車上查獲，另外在被告的身上查到疑似搖頭丸（指ＭＤＭＡ）共三十四顆（指含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸二十九顆、兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸五顆）及大麻煙七支」、「（查獲後被告是否有告知你販賣毒品的價格？）在我表明身分後他才跟我坦承販賣大支的大麻煙一支五百元，小支的三百元、ＦＭ２每顆一百元、ＭＤＭＡ每顆五百元」、「確實是被告拿毒品給我，我將錢交給他才查獲，而在他身上查扣的行動電話門號就是登在雜誌上的電話，我也是打該支電話與他聯絡的」等語綦詳，且為警查獲當場自被告身上起出之大麻煙七支，經送請鑑驗結果，亦均含大麻成分（合計淨重五．七二公克），有法務部調查局編號000000000號鑑定通知書一份附卷可稽，另自被告身上起出之不明藥丸三十四顆，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，其中淺綠色小圓錠，一面印有２０００μ之藥丸共二十九顆，檢出甲基安非他命成分，另土黃色錠，有心形圖案之藥丸共五顆，檢出同時含有安非他命及ＭＤＭＡ成分一節，亦有該局（九０）管檢字第九二二二九號檢驗成績書一份存卷足證，此外復有臨檢表、被告戊○○所刊登之廣告影本各一份、警員張宏圖書立查獲經過之報告共二份、查獲毒品照片共六幀在卷可佐。而參諸無論販毒者或買受者，均係違法行為，非可公然為之，而買受毒品者因恐遭查獲，更不可能留下任何資料，以供警方得以循線查緝，是販賣毒品除經被告坦承犯行外，委難俱俱確實就每次販賣毒品行為查得實情，職是，亦難執此未能查得被告各次販賣毒品之買受者之真實姓名及各次販賣之確實時、地，即認除被告前述販賣毒品之自白加以前開佐證之證據即有所不足，致所犯得以僥倖而失法理之平。是以綜核上開各諸情，至徵被告於警訊及偵查中之自白顯與事實相符，亦徵被告確係基於營利意圖，自該名「大雄」男子處販入前述第二級毒品大麻、ＭＤＭＡ及安非他命後，於右開時、地將毒品販售予不特定之人及販毒所得十萬元各節屬實，胥值採信。
（二）次查證人甲○○於警訊時證述：「警方所查獲之：；違禁藥物是戊○○所有」、「我於丁○○預計八十九年九月二十四日要上台北陽明山，於八十九年九月二十四日十八時戊○○打電話給丁○○得知我們要上台北，戊○○就拜託我順道載他到桃園，但是我不知道戊○○到桃園做何事，直到八十九年九月二十四日二十一時許，我們便已到了桃園縣○○鄉○○路○○○號前就被警查獲」等語；於本院調查時復證稱：「（在八十九年九月二十四日桃園縣蘆竹鄉查獲之ＭＤＭＡ三十四顆及大麻七支、ＦＭ２二一六顆是何人所有？）不是我的」、「當天我載丁○○從頭份出發要去陽明山，途中接到被告電話，要我順便載他到桃園，之後我們到桃○○○鄉○○路○○○號前，被告要我們停在路邊等他，後來被告就下車，我和劉在車上聊天，一會兒警察就來了，不知道他下車作何事，也不知道他與誰碰面」等語（詳本院九十一年六月二十六日訊問筆錄），證人丁○○於警訊時供證：「（警方從你所乘坐之自小客車ＧＸ－三一０七號右後座塑膠袋內查獲之ＦＭ２二一六顆是否為你所有？為何人所有？）不是我的，是戊○○的」、「因為我和甲○○要去台北市陽明山，然後戊○○就打電話給我們說他要去桃園叫我們順路載他去，所以才會去桃園」等語，於本院調查時證稱：「（在八十九年九月二十四日桃園縣蘆竹鄉查獲之ＭＤＭＡ三十四顆及大麻七支、ＦＭ２二一六顆是何人所有？）不是我的」等語（詳本院九十一年六月二十六日訊問筆錄），綜核證人甲○○及丁○○前開所述各節均適相一致，若合符節，而證人甲○○及丁○○與被告亦無仇隙，當無構詞誣陷被告之必要，是上開證人之證詞自堪採信。則證人甲○○、丁○○既均證述係被告主動以電話聯繫得知吳、劉二人適巧要北上台北乃表達希望甲○○順道載其至桃園之意，而乙○○○○與被告約定買賣毒品之地點亦在桃園縣蘆竹鄉，被告戊○○亦確在與張宏圖約定地點附近指示甲○○讓其下車，並在其與張宏圖為毒品交易時為張員表明身分查獲，當場自被告身上起出大麻煙共七支、含甲基安非他命成分之藥丸共二十九顆，兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸共五顆各情，顯見被告確係接獲喬裝購買毒品之乙○○○○之欲購買毒品之電話後，被告始專程由其位於苗栗縣頭份鎮之住處搭乘同住苗栗縣頭份鎮之甲○○及丁○○所駕駛之自小客車一同北上，並攜帶毒品前來與張宏圖約定之桃園縣蘆竹鄉進行毒品之交易等情屬實，殊無疑義。再者被告於警訊及偵查中即一再陳稱伊並未施用毒品等語，再佐以其為警查獲當日經警採集其尿液送請鑑驗結果，並未檢出甲基安非他命反應，經再送請複驗結果，亦認被告尿液均呈嗎啡、甲基安非他命、ＦＭ２、ＭＤＭＡ陰性反應一節，分別有桃園縣衛生局八十九年十月二十四日不法藥物尿液檢定書、法務部調查局（九０）陸（一）字第八九一０三五五四號檢驗通知書各一份附卷可參，足徵被告本身確無施用任何毒品之行為，況縱使被告於本院審理時改稱伊有施用毒品之習性，僅在為警查獲前未施用等情屬實，則在被告尿液既未驗出任何毒品反應，顯見其對於毒品之需求及依賴非深，衡諸常情，被告又何須隨身攜帶前述大麻煙共七支及含甲基安非他命及兼含安非他命及ＭＤＭＡ之藥丸共三十四顆如此龐大數量之毒品？更徵之被告事後於本院調查時否認前供，另殖新詞辯稱伊並未販賣毒品，伊是要搭甲○○的車去台北住幾天才會帶這麼多毒品在身上準備自行施用，及伊在警、偵訊時是因為害怕才自白云云，顯屬避就之詞，均不足採。
（三）再查自被告身上起出之大麻煙七支（大支四支、小支三支，合計淨重五．七二公克）、含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸共二十九顆、兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸共五顆，係被告以大麻煙大支每支三百元、小支每支二百元、及以含甲基安非他命成分或兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸以每顆三百三十元之代價，向綽號「大雄」之男子購得，嗣以大麻煙大支每支五百元，小支每支三百元，含甲基安非他命或兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸每顆五百元之價格轉售予不特定之人，亦據被告於警訊及偵查中供認屬實，是被告顯可從中賺取差價利益，準此，其具有營利之意圖，至為明確。又查被告雖於警、偵訊及本院審理時均供稱在其身上所起出之藥丸共三十四顆均係「ＭＤＭＡ」云云，然以現行時下青少年喜至ＰＵＢ舞廳並服用ＭＤＭＡ或俗稱快樂丸之ＦＭ２以助興之風甚囂塵上，邇來報章雜誌、電視媒體亦時有報導，而坊間所製造之所謂ＭＤＭＡ或ＦＭ２之藥丸亦迭有多種不明成分混摻其中，其中又以兼含安非他命或甲基安非他命成分為最常見，被告戊○○既以在前述跳蚤雜誌刊登「ＰＵＢ舞廳專用，內行人最愛之藥丸」廣告並以販售為業，其對所販售之ＭＤＭＡ藥丸摻雜有甲基安非他命或安非他命成分之可能性顯難諉為不知，是雖自被告身上起出欲販售予喬裝員警張宏圖及其餘備供販售所用之藥丸共三十四顆，經檢驗結果，其中淺綠色小圓錠，一面印有２０００μ之藥丸共二十九顆，係檢出甲基安非他命成分，另土黃色錠，有心形圖案之藥丸共五顆，則檢出兼含有安非他命及ＭＤＭＡ成分，然被告主觀意圖仍係在販售第二級毒品而販入並繼而販售予不特定之人牟利，及嗣與乙○○○○達成販售第二級毒品交易之犯罪行為，在法律評價上則無不同，據此，被告販售第二級毒品包含大麻煙、ＭＤＭＡ及安非他命而販入之販賣圖利行為，至屬無疑。
（四）復查被告戊○○原本即已有販賣毒品之意圖始向「大雄」販入前開第二級毒品，並連續販售毒品予不特定之人以營利，則職司偵查犯罪之乙○○○○，因民眾檢舉獲悉被告涉有販賣毒品罪嫌後，偽裝購買毒品者，向毒販戊○○接洽購買，並於被告戊○○交付毒品時，予以逮捕，乃在調查犯罪事證，為偵查權之正當行使，自無教唆他人犯罪之意思，而就被告而言，其本身既為毒販，原亦具有犯罪之故意，且有意圖販賣而販入及嗣後販賣之犯罪行為，已屬販賣毒品既遂，自應依法論處。末按被告於警訊中雖供稱伊販賣毒品大約有二十次，總金額大約新台幣十萬元左右等語，而衡諸常情，如係低於十萬元當會供稱不足十萬元或不到十萬元，此由被告於偵查中供稱「至今『賺不到』二萬元」等語亦可佐證，是堪認被告販毒所得應在十萬元以上，然既查無其他證據足佐被告販毒所得之確實金額，依罪疑惟輕原則以有利被告事實之認定，應認被告販毒所得為十萬元，均附此敘明。
（五）綜前所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按安非他命、大麻、ＭＤＭＡ均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。次按刑法上所謂販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成。易言之，販賣毒品者，並不以販入後復行賣出為必要，只需以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，犯罪就已經完成。核被告戊○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪、同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。其販賣前後持有安非他命、大麻、ＭＤＭＡ之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告為供販賣而向「大雄」販入前述第二級毒品，及其嗣後販賣毒品予不特定人既遂，及販賣予乙○○○○未遂之多次犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以販賣第二級毒品既遂一罪論，並依法僅就法定刑有期徒刑、罰金部分加重其刑，至法定刑無期徒刑部分，則依法不得加重。次查被告前開為警所扣得之二十九顆含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸中雖亦同時含有愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ）之第三級毒品成分，然行政院係於九十一年一月二十三日始以台九十一法字第０九一００一六０五號函公告愷他命為毒品危害防制條例之第三級毒品，是本件被告雖亦同時意圖販賣而販入含愷他命成分之藥丸，惟其係在該函公告前為之，是其此部分之行為自屬不罰。又查為警在甲○○前述自小客車內查獲被告所有供販賣而持有共二一五．五顆藥丸，經檢驗結果含屬管制藥品管理條例之第四級管制藥品Ｄｉａｚｅｐａｍ成分一節，有前述卷附行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書可參，而查現行毒品危害防制條例對於持有或販賣第四級管制藥品並無處罰之規定，雖管制藥品管理條例第五章對於未依該條例之規定買賣第四級管制藥品，有處以罰鍰之規定，惟此亦要屬行政機關科處罰鍰之範疇，與被告本件所觸犯之刑事罰則無涉，均附此敘明。又被告為供販賣而向「大雄」販入大麻、含甲基安非他命成分及兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分之藥丸，及嗣後連續將所販入之毒品轉售予不特定之人及喬裝員警張宏圖之販賣未遂犯行，雖未據公訴人起訴，惟此與公訴人已起訴且經本院認定成立之持有毒品犯行，既有高、低度行為之吸收關係，自為起訴效力所及，本院得併予審判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、販售毒品之價、量、可牟得不法利益之多寡、犯行所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、扣案之大麻煙七支（大支四支、小支三支，合計淨重五．七二公克）、含甲基安非他命成分之淺綠色藥丸共二十九顆、兼含安非他命及ＭＤＭＡ成分藥丸共五顆，為查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。未扣案販毒所得新台幣十萬元，應依該條例第十九條第一項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至乙○○○○佯裝購買毒品者給付被告之五千元價款，因乙○○○○並無購買毒品之真意，是該次販毒行為為未遂，所得五千元自非被告因販毒之所得，自不得宣告沒收。另未扣案之供被告連絡販毒用之配用0000000000號門號該支行動電話手機，應依同條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至扣案之含Ｄｉａｚｅｐａｍ成分之管制藥品共二一五．五顆藥丸，雖屬管制藥品管理條例之第四級管制藥品，惟既與本件被告販賣第二級毒品犯行無涉，自不宜於本件併為沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官蔡孟莉到庭執行職務。
中華民國九十一年十月十一日
臺灣桃園地方法院刑事第三庭
法官林惠霞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官吳仁心中華民國九十一年十月十五日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。