裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2712號刑事判決
裁判日期：民國99年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2712號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人即檢察官因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院98年度訴字第1283號，中華民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署98年度偵字第3590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命、K他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，並業經行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，禁止非法轉讓，竟分別基於轉讓第二級、第三級毒品及轉讓禁藥之犯意，於民國98年8月4日晚上某時許，在基隆市○○區○○街○○○號15樓居所，將其所有數量不詳之第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）及第三級毒品K他命，免費提供予其同居人 吳家榆 施用。嗣於98年8月5日下午1時40分許，經警持原審核發之搜索票至上開處所搜索，扣得被告所有之第二級毒品安非他命
2包（共毛重11.8公克）及第三級毒品K他命2包（共毛重
31.1公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及同條第3項之轉讓第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪云云。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人吳家榆警詢、偵訊之證述及毒品鑑驗通知書等，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案之當事人於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。
四、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌云云，無非係以被告於警詢時自承伊會與吳家榆一起施用甲基安非他命，證人吳家榆於警詢時亦供稱其所施用之甲基安非他命係被告所提供云云，並有甲基安非他命2包、K他命2包扣案為其主要論述依據。
五、訊據被告堅詞否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品K他命及轉讓禁藥予吳家榆之犯行，辯稱：伊平常有施用第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品K他命，施用完畢後都是順手將毒品收到客廳茶几底下的抽屜裡，該抽屜並無法上鎖，吳家榆是伊女友，吳家榆以前雖然有施用毒品，但當時正在戒毒中，因此不可能還提供轉讓毒品甲基安非他命或K他命給吳家榆施用。伊當時雖然還施用毒品，但每次施用毒品完畢後，都會特別小心把毒品收起來，放在客廳茶几底下的抽屜裡放好，伊實在不知道吳家榆會在戒毒過程中又偷偷自行施用伊擺客廳茶几底下的抽屜裡的毒品，伊確實並未轉讓任何毒品予吳家榆等語。
六、經查：㈠證人吳家榆固曾於警詢時供稱：「被告持有之毒品係要自己
施用或提供我施用，我最後一次施用甲基安非他命係於98年
8月3日下午3時許在租屋處以吸食器吸食，我所施用之毒品甲基安非他命係我男友甲○○提供」云云（見偵查卷第14頁）；嗣於偵查中則證稱：「我施用毒品的來源都是被告買回來的，我就直接拿來用，我都是在他不知情的情況下拿的，最後一次施用毒品係於98年8月4日晚上，在觀海街居所，以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命，另以抽菸方式施用K他命，被告知道我這次施用的毒品是他的」等語（偵查卷第63頁）；迨於原審審理時復證稱：「98年5、6月時，被告知道我有在施用甲基安非他命及K他命，但後來大約在98年7月間，我跟被告說已經戒掉了，98年8月5日被查獲前我所施用之甲基安非他命及K他命，來源都是被告的，是被告將安非他命放在抽屜裡，我自己偷偷拿出來施用，我原先不知道被告把甲基安非他命吸食器等物放在抽屜裡，是無意間開抽屜拿東西的時候看到的，被告並不知道我有拿來施用，我在偵查中說被告知道，係指被告做完筆錄後才知道」等語（原審卷第71至74、80頁）。觀諸證人吳家榆上開歷次所為之證言，初就被告轉讓甲基安非他命及K他命之時間、次數、數量、方式等具體事項均未具體指明；繼於偵訊及原審審判中均反覆其詞，除「其所施用之毒品乃被告所有」一節，前後一致外，至於該毒品是被告提供？抑或其個人擅自偷偷取用乙情，前後所述相互齟齬不一。是證人吳家榆所施用之甲基安非他命及K他命是否係被告出於轉讓毒品之意提供予證人吳家榆，即非無疑。
㈡被告固曾於警詢時供稱：「吳家榆是我女朋友，她之前也有
施用安非他命，所以以我們會一起施用，我知道吳家榆有施用安非他命及K他命」等語（偵查卷第9、10頁）；嗣於偵查中復供稱：「吳家榆有施用甲基安非他命及K他命，因為錢一起用，所以一起買毒品，一起施用，她昨天（98年8月
4日）有跟我一起施用K他命」等語（偵查卷第36頁）；然此節經證人吳家榆於原審審理中否認（見原審卷第72頁）；復參被告於原審準備程序供稱：「吳家榆那段時間在戒毒，我不知道她私底下有繼續在施用毒品，我有特別注意要把毒品收在客廳茶几的抽屜底下，抽屜沒有上鎖，我是事後吳家榆製作完筆錄之後，才知道吳家榆有施用我的毒品，吳家榆都是趁我睡覺時偷偷用的」等語（原審卷第19、38頁），於本院審理期日復稱：「我和吳家榆當時是男女朋友關係，當時住在一起4、5個月。查到的毒品是我的，是我買的，吳家榆不知道，他以前有吸食安非他命的紀錄，但是當時他在戒藥，我知道他在戒藥，所以我使用完都會收起來，我都放在客廳的抽屜或是衣櫃裡面，沒有鎖起來。我不知道他有去拿來吸食」云云（本院卷第34頁反面）。經核與證人吳家榆於原審審理中證稱「被告將甲基安非他命、K他命及吸食器放在抽屜裡」等語，均大致相符，自不能完全排除證人吳家榆確係在被告不知情之情形下，擅自施用被告藏放於客廳抽屜之毒品可能性之存在。
㈢至證人吳家榆於98年8月5日13時40分許，經警在被告位於基
隆市○○區○○街○○○號15樓居所查獲，採集尿液送鑑定之結果，呈甲基安非他命及K他命陽性反應（甲基安非他命含量達9950ng/ml、安非他命含量達3650ng/ml、去甲基愷他命含量達135ng/ml，均經判定為陽性反應），並經原審另案以98年度訴字第1505號判處有期徒刑9月確定等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年8月18日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、法務部調查局99年4月21日調科壹字第09900171550號函在卷可參（見原審卷第42、93-94頁）；惟以上各證物，充其量僅能證明證人吳家榆確有在採尿前96小時內施用第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品K他命之事實，尚難佐證被告確有無償轉讓或提供上開毒品予證人吳家榆施用之犯行。
㈣再者，觀之被告於原審準備程序所供：「吳家榆那段時間在
戒毒，我不知道她私底下有繼續在施用毒品，我有特別注意要把毒品收在客廳茶几的抽屜底下，抽屜沒有上鎖，我是事後吳家榆製作完筆錄之後，才知道吳家榆有施用我的毒品，吳家榆都是趁我睡覺時偷偷用的」等語（原審卷第19、38頁），與伊於本院審理期日所稱：「我和吳家榆當時是男女朋友關係，當時住在一起4、5個月。查到的毒品是我的，是我買的，吳家榆不知道，他以前有吸食安非他命的紀錄，但是當時他在戒藥，我知道他在戒藥，所以我使用完都會收起來，我都放在客廳的抽屜或是衣櫃裡面，沒有鎖起來。我不知道他有去拿來吸食」云云（本院卷第34頁反面），關於伊個人以為吳家榆當時正在戒藥中，所以將伊所施用之毒品收存妥當，孰料卻遭吳家榆偷偷取用一節，前後所述相互一致。
㈤被告另於原審審理時供稱「98年8月4日7、8時許，我有
在觀海街之居所施用K他命，當時吳家榆跟我在一起，她知道我在施用K他命，但沒有一起施用，我施用K他命之時間約3至5分鐘」等語（原審卷第81至82頁）；而證人吳家榆於原審審理時則證稱：「98年8月4日晚上我沒有去上班，約晚上8、9時左右施用甲基安非他命，當時被告不在家，被告應該是凌晨才回家」等語（原審卷第79至80頁）。經核被告與證人吳家榆間，就98年8月4日晚間究竟係何人施用毒品，以及被告當時有無在家等各節所為之供述，雖有所矛盾，而有相互迴護之嫌。惟查按認定犯罪事實，須依證據，不得僅以被告之反證不能成立，執為認定事實之論據。（最高法院70年度台上字第2161號判決意旨參照）另按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。（最高法院53年度台上字第656號判例意旨參照）基此，縱使被告及證人吳家榆之上開供述均無足採信，但在缺乏其他積極證據之情形下，尚難僅因被告及證人吳家榆是否同時同地施用毒品之供述相互矛盾，即遽論被告確曾於當日轉讓甲基安非他命、K他命予吳家榆。
㈥綜上可知，公訴人認被告有轉讓甲基安非他命及K他命予證
人吳家榆之犯行，除證人吳家榆於警詢時之單一且前後不一致之證述外，尚乏其他證據可為佐證，證人吳家榆個人單方面片面之指述，前後反覆不一，又尚未達於一般人皆無合理懷疑之程度，且並無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，查無其他積極證據足資證明被告有何前述違反毒品危害防制條例及藥事法之犯行，揆諸上揭說明，本諸罪疑惟輕原則，自應為無罪之諭知。
七、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，以公訴人指訴被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及同條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌，因無法經證明，而判決被告無罪，經核並無違誤。檢察官上訴意旨所陳，均經原審於判決理由中詳予批駁審究，並無認定事實錯誤之瑕疵或違背法令之情形，乃檢察官猶執陳詞提起上訴，指摘原審判決被告無罪，有所不當。本院基於上開說明，爰認本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國99年10月5日
刑事第九庭審判長法官陳貽男
法官宋明蒼法官周盈文以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官張郁琳中華民國99年10月5日