裁判字號：臺灣高等法院99年上字第479號民事判決
裁判日期：民國99年10月05日
裁判案由：返還價金等
臺灣高等法院民事判決99年度上字第479號上訴人丁○○被上訴人戊○○
甲○○丙○○ 慈恩園 寶塔諴業股份有限公司兼上一人法定代理人己○○上三人共同訴訟代理人乙○○上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國99年3月17日臺灣臺北地方法院99年度訴字第9號判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於99年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：㈠按於第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為
之，但請求之基礎事實同一，以及擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、同法第255條第1項第2款及第3款定有明文。上訴人於原審起訴時係依據侵權行為法律關係請求被上訴人等歸還慈恩園塔位30個，上訴人提起上訴後，嗣於本院另依不當得利法律關係追加請求，查上訴人上開追加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，均係就系爭塔位所有權移轉原因及有無返還必要為爭執，其主要爭點有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，依上開規定應予准許。又上訴人於原審原請求：被上訴人應返還慈恩園塔位30個，如不能返還，應連帶給付上訴人新臺幣（下同）417萬4,000元及自96年2月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息；於本院變更其聲明為：被上訴人應返還慈恩園塔位30個（見本院卷第9頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，亦無不合，合先敘明。
㈡被上訴人戊○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民
事訴訟法第386條各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人戊○○與訴外人 陳安達 未經上訴人同意，於民國96年2月9日將上訴人所有如原判決附表（下稱附表）所示之慈恩園納骨塔塔位30個過戶予被上訴人甲○○，被上訴人甲○○再於96年2月27日過戶予訴外人 林土金 。又被上訴人慈恩園公司及其承辦人員即被上訴人丙○○，辦理上開過戶手續時，未將如附表所示之慈恩園納骨塔塔位權狀扣留以保護上訴人權益，而被上訴人己○○為被上訴人慈恩園公司負責人，均應對上訴人負共同侵權行為責任，爰依侵權行為、不當得利法律關係提起本件訴訟等語。（於原審起訴聲明：㈠被上訴人應返還慈恩園塔位30個，如不能返還，應連帶給付上訴人新臺幣（下同）417萬4,000元本息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，並為上開訴之追加）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應返還慈恩園塔位30個。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人戊○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被上訴人甲○○則以：上訴人係以其所持有之慈恩園個人型塔位30個抵換訴外人皇嚴服務事業股份有限公司（下稱皇嚴公司）之菩提圓滿服務契約30份，此換購行為屬正常之商業行為，並已得上訴人同意，伊並無侵權行為。且上訴人雖辯稱不知換購情事，但經檢察官核對申請單、契約回執聯等文件後，認為其上簽名與筆錄相符而認定已得上訴人同意，是上訴人之訴為無理由等語置辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被上訴人慈恩園公司、己○○、丙○○則均以：上訴人於96年2月9日上午10時45分與被上訴人戊○○及訴外人陳安達，親自在被上訴人慈恩園公司將其所有之慈恩園寶塔30個塔位權狀轉讓與被上訴人甲○○，被上訴人慈恩園公司並於當日依據寶塔管理規則及相關作業規定辦理完畢，被上訴人依上訴人之申請辦理轉讓手續，並無侵權行為，是上訴人之請求為無理由等語置辯。答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、兩造不爭執之事實（見原審卷㈠第153頁背面）：㈠被上訴人甲○○原為訴外人皇嚴公司負責人，被上訴人戊○
○為訴外人皇嚴公司禮儀顧問處處長，被上訴人丙○○為被上訴人慈恩園公司員工，被上訴人己○○為慈恩園公司負責人。
㈡上訴人所有如附表所示之慈恩園公司個人型納骨塔位30個，於96年2月9日轉讓予被上訴人甲○○。
㈢上訴人就前揭轉讓塔位事宜對被上訴人戊○○、甲○○提起
詐欺告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官以97年度偵字第987號處分不起訴，上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以97年度上聲議字第3925號駁回確定。
七、上訴人主張被上訴人戊○○未經上訴人同意，以偽造簽名方式於96年2月9日將上訴人所有如附表所示之慈恩園納骨塔塔位30個過戶予被上訴人甲○○，及被上訴人慈恩園公司、丙○○、己○○，應對上訴人負共同侵權行為責任等語，為被上訴人甲○○、慈恩園公司、己○○、丙○○所否認，並以前揭情詞置辯。是本件主要爭點厥為：被上訴人就如附表所示之慈恩園納骨塔塔位30個，是否為未經上訴人同意而轉讓、過戶？上訴人主張被上訴人應負共同侵權行為損害賠償或返還不當得利之責，有無理由？茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條本文定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條定有明文。又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條亦有明定。然主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其「給付」而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則（最高法院98年台上字第1913號判決要旨參照）。本件上訴人係主張依侵權行為、不當得利法律關係請求損害賠償、返還利得之人，自須就上開侵權行為、不當得利之成立要件負舉證之責，如上訴人未能舉證證明之，依前開規定及說明，即應駁回上訴人之請求。
㈡經查，上訴人於96年2月9日以其所有如附表所示之慈恩園塔
位30位抵換訴外人皇嚴公司之菩提服務契約30份，且免頭期款，而僅於申請履約時繳納尾款11萬1,000元之事實，有皇嚴公司全安心服務事業換購申請單、服務契約書及載明契約書編號之回執聯（見原審卷㈠第78頁至第109頁）在卷可稽。上訴人雖於本院主張上開文件中之簽名均係偽造，然查，上訴人於原審對於上開皇嚴公司全安心服務事業換購申請單、服務契約書、契約書回執聯上上訴人簽名為真正之事實，並不爭執（見原審卷㈠第153頁反面），且上訴人就系爭塔位轉讓事宜對被上訴人戊○○、甲○○曾提起刑事詐欺告訴，於檢察官偵訊中亦證稱：「（問：提示回執聯，是不是你簽名的？是不是有葬禮契約給你？）過戶不是我的意思，他把塔位過戶去了，但沒有付錢給我。（問：當時是否同意用
30份契約換塔位？）沒有。（問：那為何簽名同意？）那是他是寫的，名字是我簽的，是他們叫我寫的。」、「（問：提示服務契約書，上面是否你簽名的？）是他叫我簽的。」等語（見臺北地檢署97年度偵字第987號偵字卷第104頁）等語，故經臺北地檢署檢察官為不起訴處分，認定：「告訴人雖否認曾在換購申請單上簽名，然觀諸卷附換購申請單及服務契約書、契約書回執聯等文件上之『丁○○』簽名，與筆錄上告訴人親筆簽名相符，且告訴人於本署訊問時並不否認其有在服務契約書上簽名，足認換購生前契約應係得到告訴人同意，並由告訴人簽名於該換購申請單上乙情無訛。」（見本院卷第29頁），經上訴人聲請再議，亦經臺灣高等法院檢察署以97年度上聲議字第3925號駁回確定（見原審審訴字卷第10至15頁），且經本院調閱上開偵查卷宗查閱無訛，是皇嚴公司全安心服務事業換購申請單、服務契約書及載明契約書編號之回執聯上，上訴人簽名，堪信為真正。被上訴人甲○○抗辯上訴人係以其所持有之慈恩園個人型塔位30個抵換訴外人皇嚴公司之菩提圓滿服務契約30份，本件換購生前契約已得上訴人同意，應堪採信。上訴人雖於本院否認上開文件上簽名之真實性，但顯與先前之陳述不符，即無可採。故本院認上訴人主張被上訴人就如附表所示之慈恩園納骨塔塔位30個之轉讓、過戶未經上訴人同意云云，並不足採。
又依民事訴訟法第447條第1項規定，當事人於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，違反上開規定者，依同法第447條第3項規定，第二審法院應駁回。上訴人就上開文件上簽名之真正既已於原審表示不爭執，再於本院聲請鑑定筆跡，係屬新攻擊方法之提出，依上開規定，應予駁回。
㈢再查，上訴人偕同被上訴人戊○○及訴外人陳安達，於96年
2月9日上午10時45分至被上訴人慈恩園公司，申請將其所有如附表所示之慈恩園寶塔30個塔位權狀轉讓與被上訴人甲○○，並於當日下午辦理完畢之事實，業據被上訴人慈恩園公司、己○○、丙○○提出上訴人不爭執真正之簽到簿、慈恩園寶塔受理作業須知、細則及管理規則轉讓作業規定、慈恩園寶塔權狀/禮儀履約憑證（見原審卷㈠第136頁至139頁）在卷可考，足認被上訴人慈恩園公司、己○○、丙○○抗辯渠等係依上訴人之申請辦理系爭塔位轉讓手續，亦堪採信。是以，上訴人既於訴外人皇嚴公司全安心服務事業換購申請單、服務契約書上簽名，且換購相關條件均載明於換購申請單中，而上訴人復於當日偕同被上訴人戊○○及訴外人陳安達至被上訴人慈恩園公司辦理塔位過戶事宜，則上訴人空言被上訴人就如附表所示之慈恩園納骨塔塔位30個之轉讓、過戶未經上訴人同意，而以此主張被上訴人應負共同侵權行為損害賠償之責，並無理由。
㈣上訴人既不能舉證證明被上訴人等有侵權行為，被上訴人等
即不負損害賠償責任，故上訴人依民法第184條第1項、第185條共同侵權行為之規定，請求被上訴人等應共同返還塔位30個云云，為無理由，不應准許。另被上訴人甲○○係基於與上訴人間之換購契約，以同數量生前契約為對價而取得系爭30個塔位所有權，亦已給付完畢，是其取得系爭塔位之所有權，即非無法律上原因，至其餘被上訴人並未受有何利益，均與民法第179條不當得利之構成要件不合。又縱然上訴人係受詐欺而為換購之意思表示（僅係假設，非與上述矛盾），其既未依民法第93條規定，於發現詐欺後1年內撤銷意思表示，是上訴人依民法第179條之規定，請求返還塔位云云，亦非正當。
㈤至上訴人主張皇嚴公司並未符合殯葬管理條例第44條規定一
定規模之殯葬禮儀服務業，不得販售生前殯葬服務契約，其契約無效，不能換購塔位云云。惟查，上開條文固規定：「與消費者簽訂生前殯葬服務契約之殯葬服務業，須具一定之規模；其有預先收取費用者，應將該費用百分之七十五依信託本旨交付信託業管理。前項之一定規模，由中央主管機關定之。中央主管機關對於第一項書面契約，應訂定定型化契約範本及其應記載及不得記載事項。」惟此一規定之立法目的，在於貫徹主管機關對於殯葬服務業之管理，殯葬服務業者縱有違反上開規定，亦屬行政處罰之問題（參該條例第65條規定），並非違反者其契約當然無效。故上訴人主張契約無效，不得換購塔位云云，亦不足採。
八、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、第185條規定，聲明請求被上訴人等應返還塔位30個云云，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依民法第179條之規定，請求被上訴人等應返還塔位30個云云，亦無理由，此部分追加之訴，亦應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰不再逐一論駁。又上訴人於99年9月23日提出之補充理由狀，已在本院辯論終結後提出，自亦無庸審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國99年10月5日
民事第十六庭
審判長法官藍文祥
法官張競文法官陳麗芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年10月6日
書記官張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。