裁判字號：最高法院108年台上字第3579號刑事判決
裁判日期：民國108年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3579號上訴人 劉生生
LEVANTOAN（即 黎文全 ）越南籍上列一人選任辯護人 王俊傑 律師（法律扶助律師）上訴人NGUYENTHEANH（即 阮世英 ）越南籍上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月8日第二審判決（108年度上訴字第57
4號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第5707、97
40、9741號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人劉生生、LEVANTOAN（即黎文全，下稱黎文全）、NGUYENTHEANH（即阮世英，下稱阮世英）有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例及藥事法之事實，犯行均明確，因而撤銷第一審科刑部分之判決，改判論處劉生生共同販賣第二級毒品共26罪罪刑（其中2罪為未遂），及共同明知為禁藥而轉讓罪刑；論處黎文全共同販賣第二級毒品共2罪罪刑（其中1罪未遂），及明知為禁藥而轉讓共2罪罪刑；論處阮世英共同販賣第二級毒品共25罪罪刑（其中1罪未遂，以上劉生生、黎文全及阮世英論罪部分，均處有期徒刑），且均依法為相關沒收（追徵）之諭知，並改定劉生生、黎文全及阮世英之執行刑，分別為有期徒刑8年6月、9年及12年，黎文全及阮世英並應於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境（黎文全被訴販賣第二級毒品兼具禁藥性質之甲基安非他命予阮世英即起訴書附表編號21部分，已經第一審判決無罪確定；劉生生及黎文全被訴共同販賣甲基安非他命予身分不詳之越南籍男子即起訴書附表編號5部分，亦經原審判決無罪確定）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，從形式上觀察，並無判決違背法令情形。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠劉生生部分：1.原判決就其附表一編號二十七（以下關於附
表編號之記載，除起訴書及第一審判決部分特別註記外，均指原審判決附表一之編號），未適用刑法自首規定。惟警方於民國107年3月1日臨檢時，僅查獲劉生生持有之甲基安非他命，依當時客觀之事證，警方並無確切之依據，認為劉生生涉及販賣；且起訴書所載此部分之證據即手機「截圖322-
324」內容（即扣案劉生生手機內LINE之對話截圖及譯文，以下稱LINE對話），亦完全無法查悉或發覺任何與毒品有關之人、事、時、地、物，是此部分應認劉生生於警方發現前已主動承認並接受裁判。2.原判決判刑太重。
㈡黎文全部分：1.原判決認定黎文全有罪，係以共同被告及有
利害關係之證人之供述，作為唯一之證據，於採證法則有違。2.編號十九部分，原判決及第一審所認定之事實不同，起訴書更認黎文全此部分係意圖販賣而持有，原判決就此未予指明以利黎文全答辯，有礙防禦權之行使。且依劉生生與阮世英之LINE對話，可知阮世英係主動向劉生生表示要借用、挪用黎文全寄放之毒品，亦即阮世英挪用毒品前根本未徵得黎文全之同意，而可認黎文全未參與阮世英此部分之販賣行為，劉生生關於此部分不利黎文全之陳述不可採信，乃原判決就此有利黎文全之證據未調查、審酌，復未說明摒棄不採之理由，所認定之事實與卷內證據不相適合，且有悖違經驗法則及論理法則。
㈢阮世英部分：1.阮世英及劉生生販賣毒品之來源均為黎文全
，且均於獲案後供出黎文全，原判決僅因劉生生供出黎文全在先，而阮世英供出在後，即不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定對阮世英減刑，有失公允。2.阮世英離鄉背井到臺灣，卻因同鄉慫恿而接觸毒品，嗣更因成逃逸外勞而失去工作，在走投無路才販賣毒品；迨本案案發後阮世英始終坦承犯罪，配合辦案，竟受有期徒刑12年之重刑，較諸毒品上游為重，有失比例原則；前開12年之執行刑，較諸其他案例，亦過於苛重，並請斟酌適用刑法第59條。
四、惟按：㈠劉生生部分
1.劉生生之辯護人於原審固主張劉生生於被查獲17包毒品當時即自承販賣毒品4、50次，符合自首要件等語（見原審卷第546頁），原判決就此主張，雖未說明編號二十七部分不適用自首規定之理由，然劉生生係因警方臨檢而於其所駕駛之汽車內查獲甲基安非他命17包，有劉生生之警詢筆錄及查獲經過之影像畫面可按（見107年度偵字第5707號卷第3、31頁）。亦即劉生生持有甲基安非他命之事實已經警方發覺；前開17包甲基安非他命係供劉生生與黎文全共同販賣予阮世英之用，亦經原判決認定明確（詳編號二十七），原判決且已敘明劉生生持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為吸收（見原判決第15頁㈢）。亦即劉生生持有該等毒品之行為，與其後著手販賣之行為，有實質上一罪關係，則持有毒品之行為既已先被發覺、查獲，其後劉生生縱於警方或檢察官詢（訊）問時主動供出該毒品係供販賣所用，仍不符合自首要件。原判決就劉生生關於此部分之主張雖未敘明其理由，仍與法律規定理由不備之違法情形不合。
2.刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決關於劉生生部分，於依未遂（編號一、二十七）、自首（編號一至二十六）及毒品危害防制條例第17條第1、2項（編號一至十九，編號二十一至二十六）等規定減輕其刑後，已具體考量劉生生年屬青壯，明知濫用甲基安非他命易傷害身心，並致生社會問題，竟無視政府禁令，而販賣毒品牟利或轉讓供他人施用，不宜輕縱，惟犯後已坦承犯行，並斟酌其學歷、職業、工作及家庭狀況，以及其餘刑法第57條所列科刑因素，而科處如原判決附表相關編號之刑。核係在罪責原則下適正行使其裁量權，亦無定刑違反法律之內外界限之違法情形。劉生生上訴有關原判決量刑之指摘，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。
㈡黎文全部分
1.編號十九部分：原判決係以黎文全坦承此部分之甲基安非他命9包係其所有，並依憑劉生生及阮世英之證述，以及卷附之劉生生與阮世英間之LINE對話紀錄，為其論據；並於引述前述LINE對話紀錄後，認定阮世英自始知悉黎文全交付9包甲基安非他命予劉生生乙事（見原判決第7、8頁）。並無黎文全所述僅以共犯或有利害關係之證人之證詞為唯一之依據。且第一審法院法官針對LINE對話紀錄所載：「9包是他的拉，如果我有拿他的，我也跟他借，現在是我的錢」等語為訊問時，阮世英稱：「就是不是我的，我不能動他的，不能動黎文全的九包，我要借的話，我要跟他聯絡，我跟黎文全講完，我有動用這九包」、「（你如何跟黎文全講說你要動用這九包毒品？有無說動用的原因？）有人叫貨，我現在沒有貨了，所以先跟黎文全調貨，我是這樣跟黎文全講的」，並稱那次僅調貨一包，好像給他1000元（新臺幣）等語（見原審卷二第154頁），於檢察官訊問亦稱：如果沒有毒品就是拿黎文全的安非他命來賣，所以我與劉生生的對話內才說要劉生生將錢交給黎文全，就是我跟黎文全先拿安非他命，賣完之後再將錢交給黎文全等語（見107年度偵字第5707號卷第475頁）。足見原判決關於此部分之認定，與卷內證據資料，並無不合。黎文全以其不知阮世英任意挪用，並指前述LINE對話紀錄係有利於己之證據，但原判決未敘明不採之理由云云，係就已經原判決論斷之事項再為爭執，難認係合法之上訴理由。其次，依起訴書，檢察官固以黎文全此部分所為涉犯意圖販賣第二級毒品而持有罪（見起訴書第6頁及起訴書附表編號20），然第一審及原審判決均認係黎文全與劉生生、阮世英共同販賣（見編號十九及第一審判決附表一編號二十）；且原審受命法官及審判長均已依法對黎文全告知所犯罪名（見原審卷第355、431、497頁）；黎文全之辯護人亦已於辯論時表示：黎文全將9包毒品中之1包交給劉生生販賣，起訴書認為頂多構成意圖販賣而持有，第一審判決認為構成販賣，但起訴書與客觀事實相近等語（見原審卷第
546頁）。可見原審雖未特別指明起訴書及第一審判決之前開差異並要求黎文全或其辯護人表示意見，亦已無礙於防禦權之行使，黎文全關於此部分之指摘亦與卷存證據資料不合，同非適法之上訴第三審之理由。
2.編號二十、二十七及二十八部分：以上部分，原判決係依憑黎文全於原審之自白，劉生生、阮世英之證述，以及LINE對話、扣案之毒品、鑑定書、手機等相關證據資料，為其論據，並無黎文全所指僅以共犯或有利害關係證人之證詞作為認定之唯一依據之情形，黎文全徒以自己之說詞指摘原判決採證違法，自非適法之上訴理由。
㈢阮世英部分
1.原判決就阮世英本件販賣毒品認為不適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定，已敘明阮世英雖於107年4月20日獲案同日之警詢中供稱其毒品來源為黎文全，然當時有偵查犯罪職權之公務員早已經由劉生生之供述而知悉該正犯或共犯為黎文全，黎文全即非因阮世英供出毒品來源因而查獲等語（見原判決第18頁）。核諸卷內資料，確可見劉生生於000年0月0日因臨檢被查獲持有17包甲基安非他命之同日警詢時，即供出該等毒品係住居新北市○○區○○路○○○巷○號2樓之綽號 阿全 之越南籍男子所交付，並指認阿全之照片；其後警方因檢察官之指揮追查，於107年3月19日提出偵查報告，並旋即查得黎文全之基本身分資料，進而於107年4月20日11時40分在上開新莊處所一樓前逮捕之（見同上偵卷第
9、16、47頁，107年度他字第3768號卷第1、54至60頁、第65頁，107年度偵字第9740號卷第1頁）。亦即黎文全確係因劉生生之供述而查獲。反之，阮世英雖亦於107年4月20日10時10分在新北市板橋區被查獲，並於同日14時40分起之筆錄內指出其毒品來源為黎文全（見107年度偵字第9741號卷第1、9至12頁），然依前述說明，顯見黎文全之到案，與阮世英之供述無直接關連，原判決認為不適用前述之減刑規定，於法無違。
2.刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端致明顯失出失入情形，即不得指為違法。其次，執行刑之量定，同屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其所酌定之執行刑，並未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍（即法律之外部性界限），且無明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限），亦不得任意指為違法或不當。至於他案之量刑，因個案情節不同，難以比附援引，自無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原判決定刑是否適法之判斷基準。本件原判決關於阮世英部分之量刑，已具體考量阮世英犯後自白犯行，於依未遂（編號一）及毒品危害防制條例第17條第2項（編號一至十九，編號二十一至二十六）等規定減輕其刑後，審酌刑法第57條所列科刑因素，科處如原判決附表相關編號之刑，併定其執行刑為有期徒刑12年。核係在罪責原則下適正行使其裁量權，亦無定刑違反法律之內外界限之違法情形。阮世英前述上訴意旨2.，顯係就原審量刑職權之適法行使及已經原審論斷、說明之事項，依憑己意，再事爭執，難認係適法之上訴第三審之理由。本件阮世英之上訴既違背法律上之程式而應予駁回，其請求適用刑法第59條之規定，已無從審酌，併予敘明。
五、依上所述，劉生生、黎文全及阮世英之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月21日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官楊真明法官李麗珠法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月21日