最高法院108年度台上字第3567號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第3567號刑事判決

裁判日期：民國108年11月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第3567號上訴人 陳宏彰
鄭尹嘉 上二人共同選任辯護人 黃暘勛 律師上訴人 杜清山
曾進寶 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年6月11日第二審判決（108年度上訴字第468、469號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第6048、6053號；追加起訴案號：同署107年度偵字第9769號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳宏彰有如其事實欄一之㈠所載即其附表一編號1至4、6至10、13、14、16、21、22、
24、26至28所示販賣第二級毒品甲基安非他命共18次，以及如其附表一編號11所示販賣第三級毒品愷他命予曾進寶1次；暨與上訴人鄭尹嘉有如其事實欄一之㈡所載即其附表一編號5、15、19、20、23、25所示共同販賣甲基安非他命共6次，以及如其附表一編號12所示共同同時販賣甲基安非他命及愷他命予曾進寶1次；另與真實姓名不詳之綽號「 阿東 」之人有如其事實欄一之㈢所載即其附表一編號17所示共同同時販賣甲基安非他命及愷他命予曾進寶1次；復與上訴人曾進寶有如其事實欄一之㈣所載即其附表一編號18所示共同販賣甲基安非他命予 蘇國聖 1次之犯行（曾進寶另涉犯轉讓第三級毒品硝甲西泮予陳宏彰1次部分，屬3年以下有期徒刑之罪，不得上訴於第三審法院，該部分已確定）；另認定上訴人杜清山有如其事實欄二所載販賣摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）、4-methyl-α-ethylaminopentiophenone（MEAPP）之咖啡包（下稱毒品咖啡包）未遂之犯行，因而撤銷第一審關於陳宏彰所犯上開28罪定應執行刑部分及對於鄭尹嘉、曾進寶部分之科刑判決，改判就陳宏彰所犯如其附表一編號1至28所示共28罪所處之有期徒刑部分，合併定其應執行之刑為有期徒刑9年；另論鄭尹嘉以如其附表一編號5、12、15、19、20、23、25所示共同販賣第二級毒品共7罪（其中編號12部分並依想像競合犯關係，從一重論以販賣第二級毒品罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，各處如前開附表編號所示之刑及沒收，並合併定其應執行刑為有期徒刑5年10月；另論曾進寶犯如其附表一編號18所示共同販賣第二級毒品罪（累犯），先依累犯規定加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，量處有期徒刑3年7月，併諭知相關之沒收。另維持第一審論陳宏彰分別犯如其附表一編號1至28所示之28罪（其中編號12、17部分並依想像競合犯關係從一重論處販賣第二級毒品罪），均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，各處如前開附表編號所示之刑及沒收之判決，及論杜清山以販賣第三級毒品未遂罪，依刑法第25條第2項未遂之規定減輕其刑後，量處有期徒刑3年7月，及諭知相關沒收之判決，而駁回陳宏彰對於上述28罪部分（不包括定應執行刑部分）及杜清山對其所犯販賣第三級毒品未遂部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人陳宏彰、鄭尹嘉、曾進寶等於警詢、偵查中及第一、二審審理時均自白前揭犯行），對於上訴人杜清山否認有本件被訴販賣第三級毒品未遂之犯行暨所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人等4人上訴意旨
㈠、陳宏彰上訴意旨略以：⒈就原判決附表一編號16所示販賣第二級毒品部分，伊係以甲
基安非他命一包與曾進寶之第三級毒品「一粒眠」交換，並未收取價金，原審未查明曾進寶所交付伊之「一粒眠」價值若干，或伊有無補貼差價等情，逕認為伊此次犯行亦有主觀之營利意圖，而論以販賣第二級毒品罪，自有失當。
⒉伊並無犯罪前科，自始坦承本件犯行，犯後態度良好，僅因
年輕識淺，一時失慮而觸犯刑章。又伊販賣毒品之次數雖多，但販賣對象僅9人，且多為多年好友，每次交易數量及金額均屬有限，目前伊有正當職業及收入，顯見伊並非以販毒為生，相較於大量販賣毒品之大盤毒商，其惡性與情節顯屬較輕。且伊於偵查中亦供出杜清山及在監之 盧岳宏 ，雖不符合供出毒品來源因而查獲應減免其刑規定之要件，但足證伊犯後態度良好。原判決雖依司法院毒品案件量刑資訊系統相類案件所量處之刑度標準而定其應執行刑為有期徒刑9年。
惟其未依刑法第57條第8、9、10款所列事項逐一審酌，並說明伊何以未能量處上開毒品案件量刑資訊系統平均最低刑度之理由，亦有欠當云云。
㈡、鄭尹嘉上訴意旨略以：伊並無犯罪前科，因年輕識淺，一時失慮而觸犯刑章，又伊販賣毒品之次數雖多，但伊自始坦承犯行，知所悔悟，犯後態度良好，且伊目前有孕在身，倘入監執行，恐出生嬰兒面臨無父母在旁照顧之困境，甚為自責。本件係因伊與共同正犯陳宏彰為同居男女朋友，受感情羈絆，偶爾為其代為轉交毒品及代收毒品價金，純為跑腿角色，並未獲得任何利益，參與犯罪程度係次要之地位，與幫助犯無異。況伊參與販賣毒品之對象僅5人，每次交易數量及金額均屬有限，較之於大量販賣毒品之大盤商，其惡性及情節顯屬輕微。原判決雖依司法院毒品案件量刑資訊系統相類案件所量處之刑度標準而定應執行刑為有期徒刑5年10月。
惟其未依刑法第57條第8、9款所列事項逐一審酌，並說明第一審判決所量定之執行刑有何失當之處，及相較於陳宏彰所犯販賣毒品次數、犯罪態樣、情節及獲利狀況，伊所定之應執行刑有期徒刑5年10月，顯屬過重云云。
㈢、曾進寶上訴意旨略以：伊所犯販賣第二級毒品犯行，僅有如原判決附表一編號18所示1次，且係協助陳宏彰交付毒品予蘇國聖，並非居於主導地位，亦無藉販毒牟利之意圖。所為惡性及情節顯較之長期或大量販毒之「大盤」、「中盤」者為輕微，對於社會危害程度亦遠低於前述大量販毒者。原判決雖依偵、審自白之規定減輕其刑，但科以有期徒刑3年7月，仍嫌過重，應有情輕法重而顯可憫恕之情形，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，顯有欠當云云。
㈣、杜清山上訴意旨略以：伊於警詢、偵查中及第一審法院行準備程序時已對本件販賣毒品事實之全部或主要部分為自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原判決未依上開條項規定減輕其刑，實有不當云云。
三、惟查：
㈠、毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。原判決就其憑何認定陳宏彰所犯如其附表一編號16所示之犯行，其主觀上具有販賣毒品營利意圖一節，已說明：陳宏彰於原判決附表一編號16所示時、地，將重量不詳、價值（新臺幣）500元之甲基安非他命1包出售予曾進寶，曾進寶並以第三級毒品一粒眠20顆代替（即抵償）其向伊購買甲基安非他命之價金交予陳宏彰。依卷附證據資料，固無從得知陳宏彰所販賣之甲基安非他命，其購入及販出之具體價差，然販賣毒品罪之法定刑度甚重，此為眾所週知之事實，以陳宏彰與購毒者曾進寶並非至親，亦無特殊情誼關係，若無利可圖，當無可能無端甘冒遭查獲法辦之重大風險，為曾進寶奔走、取得毒品後，不計得失，仍按同一價量轉售之理，是陳宏彰主觀上應具有營利之意圖等旨綦詳（見原判決第14頁第25列至第15頁第25列），核其所為論斷，於經驗、論理法則尚屬無違。
陳宏彰上訴意旨㈠所云，漫謂原判決並未調查及說明其販賣甲基安非他命予曾進寶究竟如何獲利及獲取多少利益，遽認其主觀上具有販賣毒品予曾進寶以營利之意圖，而論以販賣第二級毒品罪為不當云云，而就原判決前開適法之論斷，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；倘行為人僅自白部分之事實，對於其餘重要犯罪構成要件之事實部分猶飾詞否認，既無從認其已有改悔之心坦然面對己非，且於減省司法資源亦難期完全，於此情形如仍認其符合前揭規定而給予減刑之寬典，當非立法之本旨。本件上訴人杜清山於警詢、偵查中及第一審行準備程序時，雖供稱伊於民國107年3月26日見陳宏彰傳Line訊息說朋友要20包毒品咖啡包後，乃攜帶扣案之20包毒品咖啡包至高雄市○○區○○路與鳳頂路口而為警查獲等情不諱，然矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，其或辯稱：伊並無販賣第三級毒品咖啡包給陳宏彰之意思，當時收到陳宏彰的Line訊息時，伊以為是要一起施用（毒品咖啡包）云云；或辯稱：當日以為要與陳宏彰友人共同施用（毒品咖啡包），開Pa
rty云云（見原判決第16頁第13列至第21頁第16列），足見杜清山就其被訴如原判決事實欄二所載販賣第三級毒品之犯罪事實，並未自白犯罪，雖坦承有交換毒品或共同施用等行為，然既矢口否認其係基於販賣第三級毒品營利之意圖，與陳宏彰進行毒品之交易，顯係對自己被訴販賣上述毒品咖啡包犯罪事實之主要構成要件部分為否定供述，尚難認其就本件被訴販賣第三級毒品之犯罪事實已為自白，自與前揭減輕其刑規定之要件不合，原判決因而未依上揭規定減輕其刑，於法並無違誤。杜清山上訴意旨徒憑己見，認其對於上述販賣第三級毒品之犯罪已自白，主張其應依上述規定減輕其刑，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀在客觀上顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟其所為之論斷符合法律之規定，而無濫用裁量權之情形，自不得任意指為違法。原判決就上訴人曾進寶本件犯罪（即其附表一編號18所示部分），何以尚無情輕法重，在客觀上足以引起一般人同情之情形，而無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，已於理由內論敍說明綦詳（見原判決第26頁第22列至第27頁第24列），核其論斷，於法尚屬無違，亦無濫用裁量權之情形。曾進寶上訴意旨並未具體指摘原判決上開論斷究有如何違背法令或濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣、刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決對本件上訴人陳宏彰所犯如其附表一編號1至28所示共28罪、上訴人鄭尹嘉所犯如其附表一編號5、12、15、19、20、23、25所示之共同販賣第二級毒品計7罪，如何以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌其等2人前揭犯罪之一切情狀，就陳宏彰、鄭尹嘉依序分別量處如其附表一各該編號所示之刑，並就陳宏彰所犯28罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行刑為有期徒刑9年；就鄭尹嘉所犯7罪所處有期徒刑部分，合併定其應執行刑為有期徒刑5年10月，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其裁量權限及違反公平或比例原則等情事，自不得任意指為違法。陳宏彰上訴意旨2以及鄭尹嘉上訴意旨所云，均非具體指摘原判決量刑究有如何違法情形，僅以泛詞謂其等犯後坦承犯行，態度良好，原審量刑過重等由請求從輕量刑，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人等4人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年11月21日
最高法院刑事第二庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月25日