裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上訴字第803號刑事判決
裁判日期：民國89年03月29日
裁判案由：肅清煙毒條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十七年度上訴字第八О三號Ｇ
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四七二號中華民國八十七年四月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第三０二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十二年八月二十八日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑三月確定，於八十三年一月四日執行完畢，又於八十六年七月二十二日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院駁回上訴，判處有期徒刑四年確定（現正執行中），竟仍不知悛悔，基於概括之犯意，自八十六年七月二十三日起，至同年十一月五日或前二日內某時止，連續在台南縣下營鄉大埤村大埤寮七之一號其住處內，以將毒品海洛因置入針筒內注射之方式，非法施用海洛因多次，每日施用一次，嗣於八十六年十一月五日，因上開煙毒案件進入台灣台南監獄執行時，經監所採集其尿液送驗而查悉上情。
二、案經台灣台南監獄報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，執行期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其自八十六年七月二十三日起施用毒品等情，於偵查中及原審、本院審理時均坦承不諱，惟辯稱僅施用至八十六年十月底止云云，惟查：被告進入監所時所採集之尿液經送法務部調查局檢驗結果，有煙毒反應，有該局八十七年一月二十二日第00000000號檢驗通知書一份在卷可稽，按海洛因經注射入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢驗方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，有行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函可稽，足認被告於八十六年十一月五日或前二日內某時，仍有施用毒品海洛因之犯行，其所辯顯不足採，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，自同月二十二日起生效，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪。其施用毒品行為時間密接、犯罪構成案件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯。又被告甲○○前曾於八十二年八月二十八日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審判處有期徒刑三月確定，於八十三年一月四日執行完畢，有其前科紀錄表附卷足稽，則被告五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，茲已執行期滿，有臺灣岩灣技能訓練所函送之保護管束紀錄表、本院戒治執行指揮書及回證等在卷可參，自應為免刑之判決。原審予以論罪科刑雖非無見，惟對於法律之變更未及比較適用，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決既有未洽，即應撤銷，爰依法另為免刑之判決。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國八十九年三月廿九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官戴勝利法官顏基典右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官呂嘉文中華民國八十九年三月三十日