裁判字號：臺灣高等法院93年上更(一)字第614號刑事判決
裁判日期：民國93年12月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上更(一)字第六一四號
上訴人乙○○即被告右被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第五六八號，中華民國九十三年三月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十二年度偵緝字第三三五號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：乙○○與甲○○、丙○○等人原均係朋友關係，乙○○、甲○○並曾共同居住於台北市○○路○段○○號三樓，嗣乙○○與甲○○因不明原因而互生怨隙，乙○○乃遷出上址。而於民國（下同）八十九年十二月間，乙○○知悉甲○○在上址附近之後港公園灌木叢中藏置有制式手槍一把及子彈十一顆（甲○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經判決確定），竟於八十九年十二月二十八日晚上十一時許，請託原不知情之丙○○（丙○○所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經另案判決）自其位於台北市○○街住處，取得以牛皮紙袋為包裝，未經許可即無故持有之制式口徑9MM半自動手槍用子彈二顆，攜往甲○○位於上址住處之室友丁○○臥室內，於同日下午十一時許，乙○○以電話指示丙○○將上開牛皮紙袋內之上述子彈二顆藏置於甲○○臥室抽屜內，以栽贓誣陷甲○○未經許可持有該二顆子彈，丙○○此時始知上情，惟仍與乙○○基於犯意聯絡，未經許可即無故持有上述子彈，趁甲○○不在臥房內之機會，攜帶上述子彈藏置於甲○○臥房抽屜內，旋即離去，再由乙○○以電話通報內政部警政署刑事警察局第四偵查隊警員，而栽贓誣陷甲○○未經許可持有該二顆子彈。嗣於同日晚上十一時四十分許員警到場查獲甲○○，並起獲上述二顆子彈，使甲○○因而無法抗辯其持有子彈之犯行，進而自白其藏置上述手槍及子彈於後港公園之犯行，因認被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪及同條例第十七條第一項後段之誣陷他人犯同條例第十二條第四項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例意旨參照）。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年度臺上字第一五三一號判決意旨參照）。再者，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例分別揭有上旨，足資參酌。抑有進之，證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌係以：㈠、證人丙○○稱於上述時地，受被告教唆藏置子彈二顆於甲○○房間抽屜。㈡、證人甲○○稱被告指示丙○○將子彈二顆藏放於其房間抽屜。㈢、證人丁○○稱被告要求丙○○將二顆子彈置於甲○○房間抽屜。㈣、證人 廖紹晃 稱實施搜索之際，證人丙○○與丁○○在場。㈤、錄音帶一卷被告與證人丙○○、被告與證人丁○○對話錄音帶譯文一份。㈥、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書本件扣案子彈二顆具殺傷力等為主要論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○否認犯行，辯稱略以：「因我提供甲○○有贓車消息，警方始查獲槍枝， 王亞東 並無否認擁有槍枝，我沒有必要誣陷他，錄音帶內容與本案無關，不知丙○○為何會說我指使，其所言不實」云云。
五、經查：
㈠、被告乙○○與丙○○、甲○○、 蔣秉忠 、丁○○等人原係朋友關係，共同分租於台北市○○路○段○○號三樓，嗣被告乙○○與甲○○因怨隙遷離該址。嗣於八十九年十二月二十八日下午四時許，以綽號 小白 名義，向內政部警政署刑事警察警局隊長 何明洲 檢舉稱：「有一部贓車，也有槍，是否要處理」，經何明洲囑副組長 黃建榮 與被告連絡，被告稱：「甲○○涉嫌持有制式槍彈，並利用與監理站之關係，偽造ＡＢ車後偷渡過戶，已知其中車號000000號車，停放於三重市○○路○○○巷○號一樓停車場，請派員查緝」等情。黃建榮乃率同組員前往贓車停放地點與被告見面，並在該處埋伏，伺 黃銘輝 駕駛ＬＲ七八一八號自小客車至台北縣三重市○○路○○○巷○○○弄口時，前往查獲確為贓車，經詢知原使用人為甲○○，且檢舉內容尚有槍彈，黃建榮乃向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請搜索票，同日晚上十一時四十分許，至甲○○之承德路租住處搜索，適有甲○○及蔣秉忠在場，警方於甲○○使用之房間化粧台抽屜，搜得彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈貳顆，甲○○稱尚有槍、彈藏於他處，乃帶同警方至台北市後港公園內灌木欉中取出彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈陸顆、彈底標記G.F.L.LUGER之制式口徑為9MM半自動手槍子彈伍顆、美國BRYCOARMS廠製JENNINGSNINE型制式9MM半自動手槍壹支之事實，業據證人何明洲、黃建榮、 廖劭晃 、甲○○、黃銘輝、蔣秉忠、丁○○分別於警詢、原審本案及另案審理證述明確，核與被告於原審及本院審理所述大致相符，並有公務電話紀錄影本二份、搜索票與搜索扣押證明筆錄影本、刑事警察局九十年一月十六日刑鑑字第四一○○號鑑驗通知書影本附卷（第一一三五號偵卷第三至八頁、第十四至十五頁、第一九六九號偵卷第六頁、原審第三三二號卷第六九頁、第一○六頁、第一五七至一七二頁）及槍、彈扣案可憑。
㈡、證人甲○○於八十九年十二月二十八日下午十一時四十分許，經警持搜索票在其台北市○○路○段○○號三樓住處房間化粧台抽屜，查獲彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍之子彈貳顆，且為警搜得之際，並不否認持有該貳顆制式子彈，有警詢問筆錄、搜索票、搜索扣押證明筆錄在卷可查，且其供承尚持有槍、彈藏放於台北市後港公園內灌木欉中，並帶同警方前往取出後，是已難認為該彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍之子彈貳顆係被告栽贓誣陷。
㈢、雖證人甲○○於警詢及檢察官偵查稱：「槍係綽號小白之人，於八十九年十月中旬，以新台幣（下同）二十萬元出售予我，房間內之二顆子彈可能是掉在抽屜」云云，然未指明該小白是否即為被告乙○○（第一一三五號查卷第三至四頁、第十九頁、第一九六九號偵卷第三頁），及至九十年六月二十一日檢察官偵訊始具狀稱：「八十九年十二月初，我、丙○○及被告均住在一起，子彈二顆是被告乙○○所有，指示丙○○放在我抽屜裡面栽贓」等語（第一九六九號偵卷第九至十二頁），並提出被告與丙○○及與丁○○之電話通話內容譯文（第一九六九號偵卷第十二至二十一頁）為據，但查，被告為檢舉證人甲○○非法持有槍彈與贓車者，是其立場原與證人甲○○對立，原即無期待證人甲○○為有利於被告之陳述，況證人甲○○事後於原審他案審理改稱：「制式手槍一枝及子彈十三顆，係被告乙○○所交付而代為保管」云云（原審三三二號卷第二九頁、第一五七至一五八頁），則其所就槍、彈所陳，究係購自被告或由被告交付保管，前後不一，顯然已不可採信，且證人甲○○於警初次查獲該彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍之子彈貳顆時，已坦白承認係其本人所持有，其事後改稱係被告栽贓，所陳前後兩歧，亦難信採其在後為被告栽贓之不利陳述屬實，且被告為檢舉證人甲○○犯罪者，而警方亦確實查獲贓車，是被告有無必要再以栽贓之方式誣陷證人甲○○，已非無疑。
㈣、按「刑事訴訟法上證據排除原則，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定：監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（九十二年度台上字第二六七七號判決）」，本件證人甲○○所提出之電話錄音帶，並未依據法定程序取得，而係私人在被告不知情之情況下所側錄，依據前開說明是否有證據能力已非無疑問。而觀察證據，應就全部證據狀態依經驗與論理法則判斷，不宜僅擷取片段解釋，通觀證人甲○○所提出之錄音帶與通話譯文（一九六九號偵卷宗第十至二一頁），可知丙○○並未提及任何栽贓情事，反而丁○○刻意在通話內容之中，突然加入：「我跟你講，那上次在那美崙街，你那邊放了二顆子彈，對不對？」，被告則疑問回答稱：「他拿一顆去了？」，至於被告所稱：「我跟你講，那天那個姓何的有跟我見面，他有跟我講從頭到尾，今天他站出來，他跟我講一句，他絕對不可能，因為那東西絕對沒有人看得到，而且也沒人知道，沒有人知道，只有兩個人知道，今天這件事只有兩個人知道，不含我們啦，我們這邊你、我、 阿忠 三個知道，那邊只有兩個人知道」等語，則與公訴意旨所稱之栽贓無關，是證人甲○○事後提出經安排所取得之電話錄音，因非依法定程序取得，並無證據能力應予排除，況電話中談話內容係刻意安排下之對話與錄音，自不得據為被告不利事證。至於證人丁○○於另案雖證述：「當日丙○○打電話給我，說要到我與甲○○的住處，拿被告乙○○的衣服，後來我有幫他開門，我聽到丙○○開被告房間抽屜的聲音，丙○○說是依乙○○指示放子彈在裡面」等語（原審三三二號卷第一五三頁、第一五四頁、第一九六九號偵卷第二四頁），但依據證人甲○○所提之錄音帶與通訊譯文，證人丁○○為與被告通話，在通話中刻意提及與通話內容不相干之兩顆子彈者，並錄音交證人甲○○為證據，是證人丁○○之立場與被告相左，所陳仍不足為被告不利之證據。
㈤、至於證人丙○○雖於檢察官偵查、原審本案及他案審理證稱：「被告委請原不知情之丙○○，自台北市○○街住處取得牛皮紙袋一只，攜往甲○○位在承德路租指示丙○○將牛皮紙袋內子彈二顆，藏置於甲○○化粧台抽屜，以誣陷甲○○，丙○○知後，惟仍與被告共同基於未經許可無故持有上開二顆子彈，及誣陷甲○○犯該罪之犯意聯絡，趁甲○○不在該住處所租房間之機會，將該二顆子彈藏置於甲○○所租房間化粧台抽屜內，旋即與丁○○離去該住處」等語（第一九六九號偵卷第二三至二四頁、原審三三二號卷第九九至一○五頁、第二六七號卷第九頁至十三頁、第一五五頁至一五六頁），但認定證人陳述有無證據證明力，應依經驗與論理法則，證人丙○○於原審已陳明：「我是先認識甲○○，之後甲○○介紹乙○○到我們公司上班，我才認識乙○○，我與甲○○比較要好，與二人均無仇怨」等語（第二六七號卷第九頁）則依據其於法院所為之陳述，其既與甲○○之交情勝於被告，衡情即無聽從不熟識之被告指使去誣陷與之有較好關係之甲○○，是其前開所陳被告指使之情，顯然違背其所為之陳述與常情，況證人丙○○先稱：「牛皮紙袋內有上述子彈二顆」，又改稱：「該紙袋內尚有七、八顆子彈並未取出，仍置於該址客廳」等語，惟警方於搜索之際，並未發現該所謂牛皮紙袋內之七、八顆子彈，此為證人廖劭晃、黃建榮於原審證述明確，並有搜索扣押筆錄在卷可憑（本院前審卷第一六四頁至一六五頁、第一七二頁），足徵證人丙○○所陳不實。且依證人丙○○所陳，係以牛皮紙袋裝二顆子彈放在甲○○之房間抽屜，但證人即查獲本件之司法警察廖劭晃卻證述查獲二顆子彈之狀態為「散放在抽屜裡」，更稱「（甲○○）當時自己說有十五顆子彈，有試射二顆」等語，而本件共查獲十三顆子彈，與證人廖劭晃所述相符，且證人廖劭晃為查獲本件之司法警察官，其證言與事證及甲○○於警詢所陳相符，其證詞之證據證明力，應高於有瑕疵之證人丙○○所陳，是證人丙○○所為不利於被告之被告栽贓陳述，即因證據證明力甚低，而不得採為被告不利之證據。
㈥、本件警察先在證人甲○○房間抽屜，搜得彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈貳顆，甲○○稱尚有槍、彈藏於他處，乃帶同警方至台北市後港公園內灌木欉中取出彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈陸顆、彈底標記G.F.L.LUGER之制式口徑為9MM半自動手槍子彈伍顆、美國BRYCOARMS廠製JENNINGSNINE型制式9MM半自動手槍壹支，如第一次被查獲之彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈貳顆，為被告所栽贓，則被告如何查知甲○○所查有之其他子彈中，尚有相同之彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈陸顆，而彈底標記WCC10-80之制式口徑為9MM半自動手槍子彈，為美國西方彈藥公司所製造（WesternCartridgeCompany），全世界制式口徑為9MM半自動手槍子彈，分為軍用與民用或警用，合法廠商製造者於彈底均有標記，有彈底標記者在文獻上可查者，超過一萬種以上，有卷附之國際彈藥協會（Internatio
nalAmmunitionAssociation）與LewCurtis之著作可查，又制式口徑為9MM半自動手槍子彈復為我國立法管制持有之物品，則被告如何通過以上之管制、數量、查知等等困難條件，而取得與被告其他被查獲相同彈底標記號之子彈，且其機率在統計理論上，低於一萬分之一，顯然可見證人丙○○所陳不可取，而被告所辯並非不可採。況為慎重起見，當庭勘驗扣案子彈，其狀態為分成兩個夾鏈袋，第一個夾鏈袋中有三顆子彈，均經鑑定單位擊發，彈頭、彈殼分離，彈底標記均為G.F.L.9MM.LUGER，第二個夾鏈袋有十顆子彈，都未擊發，其中八顆彈底標記為WCC10-80.9MM，兩顆為G.F.L.9MM.LUGER。用十倍放大鏡，逐一檢視沒有擊發彈底標記，無法分辨出有兩顆不相同，且彈底底火皿與彈底標記封漆都相同，顯然八顆WCC10-80.9MM均為同一批，可見應係證人甲○○所同時持有，亦有勘驗筆錄在卷可查。
㈦、按「具有共犯關係之共同被告，其本於被告之地位所為之自白，固得採為其他共犯之犯罪證據，惟此項自白之證據價值仍屬共同被告之自白，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得僅憑此項自白，作為其他共犯有罪判決之唯一證據（九十二年度台上字第三四六０號判決）」，且「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。又所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（九十二年度台上字第三二九八號判決）」，再「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧修正前犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十三條之三定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（九十二年度台上字第三二八二號判決）」。又「同謀共同正犯，因其未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議；另刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。本件公訴意旨認被告與丙○○共同未經許可無故持有子彈及栽贓誣陷甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，除證人丁○○所陳：「我聽到丙○○開被告（以為甲○○之誤）房間抽屜的聲音，丙○○是說依乙○○指示放子彈在裏面」之傳聞證據外，不外係以丙○○於偵查原審之自白為證據，然共犯丙○○之自白有前述之瑕疵，更與事實不符，且除丙○○不可採之自白外，並無其他補強證據足資佐證（最高法院發回要旨參照），自無從逕憑證人丁○○或丙○○所陳，認定被告有公訴意旨所指之犯嫌。
㈧、此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，自應諭知被告無罪，原審疏未詳察遽對被告論罪科刑尚有未洽，本件被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決撤銷改判，另為無罪之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官朱家崎到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月八日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官蘇隆惠
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十三年十二月八日