裁判字號：臺灣高等法院93年上字第862號民事判決
裁判日期：民國93年12月08日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第八六二號
上訴人甲○○○訴訟代理人 邱松根 律師被上訴人華僑商業銀行股份有限公司法定代理人 賴鎮戊 訴訟代理人 王賢周 右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國九十三年八月二十日台灣台北地方法院九十三年度訴字第一七八八號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、確認兩造間一百三十七萬七千六百四十八元，及自民國九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金之保證債權債務關係不存在。
三、確認兩造間一百三十七萬七千六百四十八元，及自民國九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，及按上開利率百分之二十計算違約金之抵押權債權債務關係不存在。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人簽立之保證書及契約係擔保葉 蘇麗雲 八十六年十一月間向被上訴人借款一百八十萬元（下稱系爭一百八十萬元）之事實，為被上訴人於原審自認在卷，則不論被上訴人所用制式之契約書如何記載，仍應以當事人雙方立約之真意認定契約之內容。上訴人擔保之範圍應僅擔保契約簽訂時（八十六年十一月二十一日）之定額借款，而不擔保以後不確定日期發生之其他借款。
二、上訴人保證書及抵押權設定契約書所保證、擔保之 葉蘇麗雲 系爭一百八十萬元借款債務，清償期限係八十七年十一月十日，業經葉蘇麗雲屆期清償完畢為被上訴人不否認之事實，並有被上訴人提出蓋有「已清償」戳記章之該借據可稽，則上訴人保證、擔保之債務當然消滅。
三、被上訴人主張之一百四十萬元、四十萬元借款，係葉蘇麗雲三年後之八十九年十一月二十九日簽訂借據之借款，與系爭一百八十萬元辦理續借之九十一年十一月十日借據之借款金額、日期、清償期限等均不相同，則被上訴人主張系爭保證書及抵押權設定契約書係保證擔保上開一百四十萬元、四十萬元二筆借款，顯非真實。縱為事實，然葉蘇麗雲以其房地辦理最高限額七百二十萬元抵押權設定，九十一年經被上訴人同意塗銷該房地抵押權設定登記而以八百二十三萬三千元賣出，依民法第三百二十一條、第三百二十二條之規定，葉蘇麗雲應先清償最先借款並最先到期之系爭一百八十萬元債權，上訴人亦得依民法第七百四十二條規定主張上開抵充權利，則上訴人系爭保證及擔保責任即因此而消滅。被上訴人僅以各筆借款不同放款利率些微差距，作為應否抵充之論據，並非正當，且其稱各筆借款因其中一筆不履行，全部借款視為均已到期，剝奪借款人其他期限清償利益，顯違誠信並失公平，依消費者保護法第十二條第一項規定，亦屬無效。
四、又葉蘇麗雲於九十年出售上開房地，市值約一千二百萬元，設定最高限額抵押權擔保金額本金七百二十萬元，實際售價八百二十三萬三千元。而該抵押權設定登記後，葉蘇麗雲借款系爭一百八十萬元，其次借款五百三十一萬五千八百六十六元，合計六百六十九萬二千九百四十四元，均足以清償系爭一百八十萬元借款債權。且即使減去被上訴人所稱該二筆借款金額（八十六年十一月二十一日借款五百三十一萬五千八百六十六元及八十八年七月十三日借款六十萬元）共六百二十六萬五千元，尚有餘額，被上訴人不就該剩餘金額抵償系爭一百八十萬元借款債權，而同意放棄該借款擔保物權塗銷該房地抵押權，依民法第七百五十一條規定，上訴人就其拋棄權利範圍內，亦應免除系爭保證及擔保責任。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提終止保證契約書、借據各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於八十六年十月二十八日與被上訴人簽訂抵押權設定契約書，以系爭不動產設定最高限額二百三十萬元之抵押權予被上訴人，擔保葉蘇麗雲對被上訴人之貸款債務，抵押權設定契約明定上訴人設定抵押權係為擔保葉蘇麗雲於抵押權存續期間所生之借款、保證等債務之清償，兩造併以其他約定事項為抵押權設定契約書之附件聲請登記，並於最高限額抵押權設定契約書予以記載。從而，上訴人所提供之抵押物擔保範圍自應及於擔保存續期間內債務人即葉蘇麗雲所發生之債務，是葉蘇麗雲於八十九年十一月二十九日向被上訴人借款一百四十萬元及四十萬元，於未逾約定最高限額二百三十萬元之範圍內，被上訴人就未獲清償之借款債權自得對系爭抵押物行使權利。
二、又葉蘇麗雲於出售所有台北市○○○路○段○巷○○號一樓房地時，係主動清償，並指定於抵充借款五百三十一萬五千八百六十六元及六十萬元二筆及其利息暨違約金部分後，請求塗銷就該不動產所設定之抵押權，是被上訴人依借款人指定之方式抵充債務，於法應無違誤。其次，葉蘇麗雲對被上訴人所負借款債務早於九十年六月二十九日起即已發生債務本息逾期未清償情事，而由被上訴人向法院聲請核發支付命令在案，是依蘇麗雲所立約定書第五條第一款之約定，葉蘇麗雲對被上訴人所負債務於九十年六月二十九日即已視為全部到期，是該各筆債務實無所謂何者清償期先行屆至，被上訴人於九十一年九月間將第三人葉蘇麗雲主動清償之六百二十六萬餘元款項，用以充償利率較高之五百三十一萬五千八百六十六元及六十萬元借款二筆，顯對債務人較為有利，與民法第三百二十二條第二款規定意旨相符。即便本件有抵充錯誤情事，葉蘇麗雲既對被上訴人仍負有部分債務未清償，上訴人即應就該債務於保證範圍內負清償責任，其以此辯稱即不負保證責任，顯無可取。
三、另上訴人並未告知被上訴人有關葉蘇麗雲所有前開新生北路房地之實際售價為八百二十三萬三千元等情，被上訴人係評估葉蘇麗雲所願清償另二筆借款及利息等共計六百二十六萬五千元，與前開新生北路房地價值相當，始同意接受該清償金額並塗銷該抵押權。上訴人先與葉蘇麗雲共同矇騙被上訴人，使被上訴人接受葉蘇麗雲清償六百二十六萬餘元，並同意塗銷上開新生北路房地之抵押權，事後始以前開房地實際售價為八百二十三萬三千元為由，主張被上訴人已為拋棄擔保物權，顯無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提保證書、約定書、支付命令、不動產鑑估表、公司變更登記事項卡各一件，及借據四件為證。
理由
一、被上訴人之法定代理人已由賴鎮戊變更為 張兆順 ，有該公司變更登記事項卡附卷可稽（見本院卷五七頁至五八頁），其聲請承受訴訟，核無不合，應予准許，先予說明。
二、上訴人起訴主張：訴外人葉蘇麗雲於民國八十六年十月二十七日邀伊為連帶保證人簽訂保證書及約定書，由伊提供所有台北縣汐止市鄉○○段過港小段0000－0000地號之土地及門牌號碼台北縣汐止市鄉○○段過港小段四一三建號之建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權新台幣（下同）二百三十萬元予被上訴人，僅係擔保葉蘇麗雲八十六年十一月十日一百八十萬元借款之清償，而葉蘇麗雲就該筆借款早已清償完畢，至葉蘇麗雲八十九年十一月二十九日借款一百四十萬元、四十萬元兩筆合計一百八十萬元，經被上訴人催討迄今尚積欠一百三十七萬七千六百四十八元，伊並不知情亦未為該借款之連帶保證人，且未經辦理抵押權設定登記，自非本件登記抵押權擔保效力所及，故兩造間已無保證、抵押債權債務關係存在，被上訴人向台灣士林地方法院聲請拍賣系爭不動產，伊自有依法提起確認之訴以除去不安狀態之必要，爰請求確認兩造間一百三十七萬七千六百四十八元，及自九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，及按上開利率百分二十計算違約金之保證債權暨抵押權債權債務關係均不存在等語。
被上訴人則以：訴外人葉蘇麗雲於八十五年十二月間提供其所有台北市○○○路○段○巷○○號一樓之房地為擔保，向伊借款五百四十萬元及六十萬元，其後再向伊借款一百八十萬元，惟前開不動產之價值已不足擔保，故追加上訴人所有系爭不動產設定最高限額二百三十萬元之抵押權予伊以為擔保，該抵押權之存續期間為八十六年十月二十八日至一百一十六年十月二十七日。而葉蘇麗雲迄今尚有部分借款未清償，是伊依法聲請拍賣系爭不動產求償，於法自無不合，此與上訴人是否為系爭債務之連帶保證人無關。另上訴人前於八十六年十月二十七日簽立之保證書屬未定期限之最高限額保證契約，而葉蘇麗雲對伊既有前開債務未清償，上訴人未終止保證契約前自應負連帶保證人清償責任。至葉蘇麗雲另曾提供其所有上開台北市○○○路房地，設定最高限額七百二十萬元之抵押權予伊，因葉蘇麗雲同時清償對伊所負之另二筆借款，伊始同意塗銷前開抵押權，並無拋棄擔保物權之情事，上訴人自不得主張依民法第七百五十一條規定免責等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人前於八十六年十月二十七日就訴外人葉蘇麗雲對上訴人所負之債務與被上
訴人訂立保證契約，以本金二百萬元為限，擔任訴外人葉蘇麗雲前開債務之連帶保證人，雙方並於八十六年十月二十七日簽定保證書、約定書（見一審卷二十頁至二二頁、四八頁、八四頁、一二七頁）。
㈡上訴人並於八十六年十月二十八日與被上訴人合意簽定土地及建築改良物抵押權
九─○○一八地號之土地及台北縣汐止市鄉○○段過港小段○○四一三建號之建物（門牌號碼為台北縣汐止市○○路○○號四樓）設定最高限額抵押權二百三十萬元予被上訴人，擔保訴外人葉蘇麗雲對被上訴人之債務，並持之向台北縣汐止地政事務所辦理抵押權設定登記完畢，抵押權之存續期間為八十六年十月二十八日至一百一十六年十月二十七日（見一審卷四一頁至四三頁他項權利證書、抵押權設定契約書、其他約定事項、土地及建物登記簿謄本）。
㈢訴外人葉蘇麗雲於⑴八十六年十一月十日向被上訴人借款一百八十萬元；⑵八十
六年十一月二十一日向被上訴人借款五百三十一萬五千八百六十六元；⑶八十八年七月十三日向被上訴人借款六十萬元，並於八十九年一月十八日另訂增補借據，將借款清償期日變更九十四年一月二十日；⑷八十九年十一月二十九日向被上訴人借款二筆（一百四十萬元及四十萬元），訴外人葉蘇麗雲就上開借款，均出具借據予被上訴人收執（見一審卷四六頁至四七頁、四九頁至五一頁、九七頁至九九頁借據）。
㈣訴外人葉蘇麗雲曾提供其所有台北市○○區○○段三小段八○二地號土地及其上
台北市○○區○○段三小段一二八二建號（門牌號碼台北市○○○路○段○巷○○號一樓）建物，設定本金最高限額七百二十萬元之抵押權予被上訴人。其後被上訴人於訴外人葉蘇麗雲清償其於八十六年十一月二十一日向被上訴人所借之五百三十一萬五千八百六十六元及八十八年七月十三日向被上訴人所借之六十萬元（此借款於八十九年一月十八日以增補借據將借款清償期日變更九十四年一月二十日）之借款債務後，塗銷訴外人葉蘇麗雲所有前揭房地之抵押權設定登記（見一審卷十七頁至十九頁、八五頁至八八頁、一二八頁至一三一頁）。
㈤訴外人葉蘇麗雲對被上訴人之一切債務（含借款債務）經結算後，僅餘本金一百
三十七萬七千六百四十八元，及自九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金未為清償。
四、上訴人主張：訴外人葉蘇麗雲於八十九年十一月二十九日向被上訴人借款一百四十萬元及四十萬元（見一審卷四六頁至四七頁、九八頁至九九頁借據），非屬其前於八十六年十月二十七日與被上訴人所訂保證契約之保證範圍，亦非其以系爭不動產設定最高限額抵押權二百三十萬元之抵押權之擔保範圍所及云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭詞情置辯。本件兩造之爭點為：上訴人於八十六年十月二十七日簽定保證書及約定書，其保證之範圍是否及於訴外人葉蘇麗雲於八十九年十一月二十九日之一百四十萬元及四十萬元借款債務？被上訴人未以抵押房地賣得價金抵充先到期之一百八十萬元借款，是否有拋棄葉蘇麗雲於八十六年十一月十日借款一百八十萬元之擔保物權？（見本院卷二八頁）。
五、按保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債之關係範圍內之不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱為最高限額保證。此種保證契約如定有期間，在該期間內所生約定範圍內之債務，不逾最高限額者，均為保證契約效力所及；如未定期間，保證契約在未經保證人依民法第七百五十四條規定終止或有其他消滅原因以前，所生約定範圍內之債務，亦同。故在該保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後所生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任（最高法院七十七年台上字第九四三號判例參照）。查：
㈠本件兩造於保證契約明定：「連帶保證人茲向華僑商業銀行股份有限公司（下稱
貴行）保證凡葉蘇麗雲對貴行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負仍未清償者）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、及其他一切債務，以本金新台幣貳佰萬元正（或等值）為限額，及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及有關履行上開債務所需之一切費用等，保證人願負連帶清償之責。：：第三條：本保證未定有期間，保證人得隨時以通知貴行終止保證契約：：」等情，為兩造所不爭執，並有上訴人出具之該八十六年十月二十七日保證書一件附卷足憑（見一審卷二十頁、四八頁、一二七頁），足見兩造間之保證契約屬未定期間之最高限額連帶保證契約。
㈡上訴人雖主張：伊所保證之主債務人葉蘇麗雲八十六年十一月二十一日向被上訴
人借款一百八十萬元之債務業已清償，伊並未另對葉蘇麗雲八十九年十一月二十九日之二筆借款一百四十萬元及四十萬元另為保證云云，惟依首開說明，在最高限額保證契約有效期間內，已發生約定範圍內之債務，縱因清償或其他事由而減少或消滅，該保證契約依然有效，嗣後再發生約定範圍內之債務，於不逾最高限額者，債權人仍得請求保證人履行保證責任。是本件縱如上訴人主張：主債務人葉蘇麗雲於八十六年十一月二十一日向被上訴人所借之一百八十萬元債務業已清償屬實，惟上訴人既未依約定方式向被上訴人為終止保證契約之意思表示，則在本件保證契約有效期間內，主債務人葉蘇麗雲嗣於八十九年十一月二十九日再向被上訴人借款一百四十萬元及四十萬元，既未逾約定之本金二百萬元限額範圍，其連帶保證人即上訴人自仍應就主債務人葉蘇麗雲上開借款債務對被上訴人負連帶保證之責任。上訴人謂：伊對主債務人葉蘇麗雲其後於八十九年十一月二十九日再向被上訴人所借之上開二筆借款一百四十萬元及四十萬元，不負連帶保證責任云云，自非可採。
㈢次按民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權者，係指債權人在
債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取償之權利，竟拋棄不予行使之謂。若其債權已依行使擔保物權以外之方法獲償，則原得行使擔保物權之權利即已喪失，嗣後因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記，自無拋棄擔保物權之可言（最高法院七十五年度台再字第一四號判決參照）。本件被上訴人於訴外人葉蘇麗雲清償其於八十六年十一月二十一日向被上訴人所借之前開五百三十一萬五千八百六十六元及八十八年七月十三日向被上訴人所借之六十萬元（此借款於八十九年一月十八日以增補借據將借款清償期日變更九十四年一月二十日）之借款債務後，同意塗銷訴外人葉蘇麗雲前所提供坐落台北市○○區○○段三小段八○二地號土地及其上門牌號碼台北市○○○路○段○巷○○號一樓建物，設定予被上訴人之本金最高限額七百二十萬元之抵押權，已如前述。被上訴人係以行使擔保物權以外之方法獲償債權，則被上訴人嗣後因而同意塗銷前揭抵押權登記，自無拋棄擔保物權之可言，況主債務人葉蘇麗雲對被上訴人所負之債務同時設定有多數擔保物權同時存在，是被上訴人縱塗銷訴外人葉蘇麗雲所有前開台北市○○區○○○路○段○巷○○號一樓房屋連同基地所設定之本金最高限額七百二十萬元抵押權，惟其尚對上訴人有系爭不動產最高限額二百三十萬元之抵押權並未拋棄，是上訴人於該抵押權據保最高限額即二百三十萬元之範圍內，仍應依約負連帶保證之責。其僅執主債務人葉蘇麗雲於九十年出售上開房地，實際售價八百二十三萬三千元，而該抵押權設定登記後，葉蘇麗雲借款系爭一百八十萬元，其次借款五百三十一萬五千八百六十六元，合計六百六十九萬二千九百四十四元，均足以清償系爭一百八十萬元借款債權。且即使減去被上訴人所稱該二筆借款金額（八十六年十一月二十一日借款五百三十一萬五千八百六十六元及八十八年七月十三日借款六十萬元）共六百二十六萬五千元，尚有餘額，被上訴人不就該剩餘金額抵償系爭一百八十萬元借款債權，而同意放棄該借款擔保物權塗銷該房地抵押權，即謂被上訴人有拋棄擔保物權之情事，伊可免除保證責任及擔保責任云云，亦非可取。
六、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院著有六十六年台上字第一○九七號判例、八十四年台上字第一九六七號判例參照）。查：
上訴人於八十六年十月二十八日與被上訴人合意簽定土地及建築改良物抵押權設定契約書（含其他約定事項），以系爭不動產設定最高限額抵押權二百三十萬元予被上訴人，擔保訴外人即主債務人葉蘇麗雲對被上訴人之借款債務，並持之向台北縣汐止地政事務所辦理抵押權設定登記完畢，抵押權之存續期間為自八十六年十月二十八日至一百一十六年十月二十七日，而兩造間抵押權設定契約亦明訂上訴人（即擔保物提供人、義務人）以其所有之系爭不動產設定抵押權，係為擔保訴外人即主債務人葉蘇麗雲於抵押權存續期間自八十六年十月二十八日至一百一十六年十月二十七日止所生之借（貸）款、墊款、票據、保證、承兌、透支及其他授信有關債務（包括本金、利息、遲延利息、違約金等等）之清償，兩造並以其他約定事項書為抵押權設定契約書之附件聲請登記，且於最高限額抵押權設定契約書予以記載等情，有兩造不爭執其真正之抵押權設定契約書於擔保權利總金額欄、利息、遲延利息、違約金、債務清償日期欄、申請登記以外之約定事項欄記載「最高限額新台幣二百三十萬元、依照各個債務契約所約定之利率計算、依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算、依照各個債務契約所約定之清償日期。其他特約事項詳如附件其他約定事項之規定。」等語，及其他約定事項第一條約定附卷可稽（見一審卷四二頁至四三頁、九三頁至九四頁、一三六頁至一三七頁），則上訴人所提供之抵押物擔保範圍自應及於上開擔保存續期間內主債務人葉蘇麗雲所發生之前開約定之所有債務。是主債務人葉蘇麗雲於前開抵押權權利存續期間內即八十九年十一月二十九日向被上訴人借款一百四十萬元及四十萬元，於未逾約定最高限額二百三十萬元之範圍內，被上訴人就未獲清償之借款債權自得對系爭抵押物行使權利。上訴人主張系爭抵押權僅係擔保主債務人葉蘇麗雲於八十六年十一月二十一日向被上訴人借款一百八十萬元債務之清償，其清償期限係八十七年十一月十日，業經葉蘇麗雲屆期清償完畢為被上訴人不否認，並有被上訴人提出蓋有「已清償」戳記章之該借據可稽，則伊之保證、擔保之債務當然消滅。至上開「其他約定事項約定書」未經辦理抵押權設定登記，自非本件抵押權登記擔保效力所及，被上訴人不得就系爭抵押物拍賣取償云云，自非可取。
七、至消費者保護法乃為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質所制定（消費者保護法第一條參照），又消費者保護法所稱之消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言，此觀同法第二條第一款規定自明。本件兩造間締訂之抵押權設定契約非以消費為目的而為交易或使用商品或接受服務，自無消費者保護法之適用。上訴人主張本件抵押權設定契約有消費者保護法第十一條第二項、第十二條之第一項規定之適用，要屬誤會，併此說明。
八、至上訴人主張：本件主債務人葉蘇麗雲以其房地辦理最高限額七百二十萬元抵押權設定，九十一年經被上訴人同意塗銷該房地抵押權設定登記而以八百二十三萬三千元賣出，依民法第三百二十一條、第三百二十二條之規定，葉蘇麗雲應先清償最先借款並最先到期之系爭一百八十萬元債權，上訴人亦得依民法第七百四十二條規定主張上開抵充權利，則上訴人系爭保證及擔保責任即因此而消滅，顯違誠信並失公平云云一節，按對於一人負擔數宗債務，而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債務時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。又於清償人不為前條之指定者，始有依民法第三百二十二條定其應抵充之債務之問題，此觀民法第三百二十一條、第三百二十二條之規定自明。查：被上訴人辯稱主債務人葉蘇麗雲係於出售所有台北市○○○路○段○巷○○號一樓房地時係主動向其清償，並指定於抵充借款五百三十一萬五千八百六十六元及六十萬元二筆及其利息暨違約金部分後，請求塗銷就該不動產所設定之抵押權等情，為上訴人所不爭。則被上訴人依清償人指定其抵充之債務，依上開民法第三百二十一條之規定並無不合，自無違誠信原則及有失公平之處。次查葉蘇麗雲對被上訴人所負借款債務早於九十年六月二十九日起即已發生債務本息逾期未清償情事，而由被上訴人向法院聲請核發支付命令在案，亦有被上訴人提出之支付命令一件附卷足憑（見本院卷四四頁），是依蘇麗雲所立約定書第五條第一款之約定（見本院卷四二頁約定書），葉蘇麗雲對被上訴人所負債務於九十年六月二十九日即已視為全部到期，是該各筆債務實無所謂何者清償期先行屆至，是葉蘇麗雲於九十一年九月間向被上訴人清償時，用以清償利率較高之五百三十一萬五千八百六十六元及六十萬元借款二筆，顯對債務人及上訴人較為有利，亦核與民法第三百二十二條第二款規定意旨相符。足見上訴人此部分所辯亦非可採。
九、綜上所述，被上訴人對主債務人葉蘇麗雲迄今既尚有本金一百三十七萬七千六百四十八元，及自九十三年四月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息、按上開利率百分之二十計算之違約金債權未受清償等情，且上訴人依前開兩造所簽訂之保證書及抵押權設定契約書、約定書及其他約定事項書之約定，於本件抵押權存續期間內就主債務人葉蘇麗雲對被上訴人所發生之約定債權，仍應負物上擔保及連帶擔保責任，已如上述。從而，上訴人訴請確認兩造間一百三十七萬七千六百四十八元，及自九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，及按上開利率百分之二十計算之違約金之保證債權債務關係不存在；及確認兩造間一百三十七萬七千六百四十八元，及自九十三年四月十五日起至清償日止，按年息百分之七計算之利息，及按上開利率百分之二十計算違約金之抵押權債權債務關係不存在，即非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年十二月八日
民事第九庭
審判長法官楊豐卿
法官張蘭法官林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十二月八日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。