裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第548號刑事判決
裁判日期：民國90年01月05日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第五四八號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人郭美絹
邱玉萍右上訴人，因被告違反著作權法等案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第五五一號，中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第二五二九、三五九三、三八三七、四五一八、四五一九、四五三０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年叁月，併科罰金新台幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。
扣案如附表所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○係設在新竹縣竹北市○○○路○○○號「奇兵電視遊樂器」商店（即奇兵企業商行）之實際負責人，明知：⑴、附表編號一所示「 任天堂 Nintendo」、「Nintendo」、「GAMEBOY」、「 瑪琍 MARIO」、「超級瑪琍」、「瑪琍醫生圖」、「DONKEYKONG」等商標圖樣，為日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司）向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，註冊號碼依序為第三七三七三八號、第八一六六四六號、第四四一一一二號、第七三二二一三號、第七三二三００號、第五一七六五二號、第二六七五八二號；附表編號二所示「SEGA」之商標圖樣，為日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向智慧財產局申請註冊取得商標專用權，註冊號碼為第二四九０七０號；附表編號三所示「PS設計圖」之商標圖樣，為日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向智慧財產局申請註冊取得商標專用權，註冊號碼為第七一０四五四號，皆指定使用於電視遊樂器程式遊戲光碟及卡匣等商品，仍在商標專用期間內，且上揭公司所生產之前述商品，在我國境內市場行銷多年，品質素有信譽，為相關社會消費大眾所共知之商品，其中收錄之遊戲軟體係上揭公司享有著作權之電腦程式著作，非經前揭擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而交付；⑵附表編號四所示「BIOHARZARD2」、「DINOCRISIS」、「BIOHARZARD3LASTESCAPE」、「BIOHARZARDGUNSURVIVOR」等遊戲光碟，為日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）享有著作權之電腦程式著作；附表編號五所示之「DANCEDANCEREVOLUTION2遊戲光碟，為日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）享有著作權之電腦程式著作；附表編號六所示「FINALFANTASYⅧ、「LEGENDOFMANA」、「VAGRANTSTORY」等遊戲光碟，為日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）享有著作權之電腦程式著作；附表編號七所示遊戲光碟，為美商藝電股份有限公司（即ElectronicArtsINC.，下稱美商藝電公司）享有著作權之電腦程式著作，皆非經前述擁有著作權公司之同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而交付，且明知如附表編號一、二、三所示之卡匣、遊戲光碟，均係不知名之他人，未經商標專用權人任天堂公司、新力公司及西雅公司授權，而擅自於同一商品使用相同於前開商標圖樣，而遊戲光碟片透過電視遊樂器執行時於電視螢幕上分別顯示商標圖樣及「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFROMSEGAENTERPRISES，LTD」(西雅公司製造或源自其授權）「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENT，INC．」（經新力公司授權）等授權文字屬該等公司表示其用意之證明，並非單純之圖形文字，竟未經上揭商標專用權人及電腦程式著作之著作權人同意或授權，基於販賣仿冒商標商品之概括犯意及常業侵害他人著作財產權之犯意，自民國八十九年一月初某日起，至八十九年四月二十七日，以新台幣（下同）二十八至三十五元之價格，分別向新竹市○○路之「建宏電視遊樂器」商店販入附表編號依所列仿冒任天堂公司生產之卡匣及向新竹縣竹北市○○路之「超次元公司」販入前述仿冒之遊戲光碟片而為陳列、販售（建宏電視遊樂器商店及超次元公司部分，由檢察官另行偵查中），甲○○並自前述買入日起，即以每片四十五元至五十元之價格，連續在位於上址其所經營之店內，多次將附表所示卡匣、遊戲光碟片販賣予不特定之消費者，使消費者利用店內主機測試選購已對於任天堂公司、新力公司、西雅公司所製造之相同商品產生混淆，侵害任天堂公司、新力公司及西雅公司對於附表編號一、二、三所示卡匣、遊戲光碟片之商標專用權、公司信譽及著作財產權及侵害卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司及美商藝電公司對於附表編號四、五、六、七所示遊戲光碟片之著作權。迨八十九年四月二十七日下午五時二十分許，為警於甲○○所經營前開店內查獲，並扣得甲○○所有如附表所示尚未出售而陳列在架上之所有供犯違反商標法、著作權法犯罪行為所使用之物（扣案物品之名稱、數量及侵害之商標專用權、著作財產權詳如附表所示）。
二、案經任天堂公司、西雅公司、新力公司訴由內政部警政部署保安警察第二總隊第一大隊第四中隊報請暨思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司及美商藝電公司訴請臺灣新竹地方法院檢察署察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於右揭時、地販賣上開仿冒商標之盜版卡匣、光碟之事實無訛，惟矢口否認有前揭違反商標法、行使偽造準文書違反著作權法之犯行，辯稱：前揭扣案物品，告訴人並無著作權，且依該物品之性質，亦應無商標權，另就前揭有著作權之光碟部分，告訴人公司等雖有取得著作權證書，但不能以此即認其有著作權，仍應依著作權法之規定為之，告訴人公司等並未依著作權法之規定取得著作權，至美商藝電公司部分，被告係誤認係其日商產品，而認係無著作權之商品云云。
二、惟查：
（一）、被告於前揭時地，販賣前揭未經前開告訴人公司授權製造商品之事實，為被
告所自承，復有在被告所經營之前開商店內查獲之如附表所示之光碟片、遊戲卡匣扣案可資佐證。
（二）、且上開思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司之遊戲光碟係日本之著作，上
開藝電公司之遊戲光碟係美國之著作，日商思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司上開著作，在台灣亦委由台灣總代理商英特全股份有限公司與日本同步銷售及公開散布，此有上開著作物之首次發行日一覽表、進貨單、發票及出貨單等資料足憑，均符合我國著作權法第四條第一款之規定，得受我國著作權法之保護；美商藝電公司擁有之上開著作，有正版軟體封面及著作權證明文件各一份存卷可參，亦符合西元一九九三年七月十六日，北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條規定，得受我國著作權法保護，依我國著作權法第十條規定，著作完成時享有著作權。故被告所辯上開外國著作不受我國著作權法保護一節，尚有誤解，自難採信，且被告亦自承該店內所販賣正版光碟之價格約為每片一千元，與其所販賣未獲告訴人公司授權製造之光碟相差甚鉅，被告對該類商品，是未獲得前開告訴人公司授權所製造，應有認識，被告辯稱不知該類商品有著作權，為卸責之詞，自無可採。
（三）、按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明
文，而所謂商標之使用，依八十二年十二月廿二日修正公佈前商標法第六條第一項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」足見修正後之商標法第六十二條之所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標，上揭「任天堂Nintendo」、「Nintendo」、「GAMEBOY」、「瑪琍MARIO」、「超級瑪琍」、「瑪琍醫生圖」、「DONKEYKONG」等商標圖樣，係日商任天堂公司向經濟部智慧財產局（原中央標準局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣等商品，有該商標之商標註冊證在卷可稽；「PS設計圖」遊戲光碟係新力公司向經濟部智慧財產局（原中央標準局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、光碟等商品，亦有該商標之商標註冊證在卷可稽；「SEGA」遊戲光碟係西雅公司向經濟部智慧財產局（原中央標準局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦、磁碟、磁片、光碟片等商品，有該商標之商標註冊證在卷可稽，而透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，又上開任天堂、新力、西雅公司之商標均係屬名牌，該等公司之商標除經我國經濟部中央標準局註冊登記，自受我國商標法保護，被告辯稱前開告訴人等就該類商品，並無商標權，亦與事實不符，自不足採信。
（四）、本件除商標圖樣外，關於西雅公司、新力公司之仿冒光碟卡匣於主機上操作
於電視或電腦螢幕前出現前述公司名稱及授權文字，業已成立行使偽造準私文書，又消費者亦可以店內遊戲主機測試選購或自行使用，均會出現不實授權文字影像，被告對此知之甚詳，實已置該文書於可能發生功能之狀態，所辯其無行使操作光碟云云，自無可信。本件事實及證據已相當明確，被告前開犯行應足以認定。
三、按任天堂公司、西雅公司、新力公司、卡波光公司、可樂美公司、思奎爾公司、美商藝電公司係遊戲軟體著名公司，其商標為大眾共知，被告又明知所販入之光碟片、卡匣係仿冒商標產品，足以使人與真品發生混淆，而西雅公司、新力公司之仿冒光碟卡匣有該公司授權文字表示，核被告所為，係犯商標法第六十三條之罪，刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之罪（行使偽造準文書多次犯行均犯同一罪名按連續犯以一罪論）；其陳列販賣仿冒商標商品之低度行為，為販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告明知前開扣案之盜版光碟中思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司及美商藝電公司遊戲光碟為侵害著作權之物，仍意圖營利而交付予不特定之人，且以之為常業，核其所為係犯著作權法第九十四條之罪。按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯之成立（最高法院八十五年度台上字第五一０號判例、八十九年度台上字第四四五號判決參照）。是被告既有反覆販賣盜版卡匣、光碟之意思與行為，並以之為生活之資，參諸前揭說明，自應論以常業犯。又被告前開所為，係以一販賣行為，同時觸犯前揭商標法及著作權法、行使偽造私文書等三罪，彼此間有方法結果牽連關係，應從一重以著作權法第九十四條之罪論處。又被告一常業行為侵害上開公司商標專用權人及著作權人之法益，為想像競合犯，應從一重之以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪論處。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見：惟查本案被告既明知所販賣之遊戲光碟等係仿冒品，對該仿冒光碟之內容與真品光碟內容完全相同，則仿冒光碟亦有不實之授權文字圖形事實，又知之甚明。依刑法第二百二十條第二項規定「錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以為表示其用意之證明者，亦以文書論」，則被告出售仿冒光碟必主動或被動藉遊戲主機測試或由消費者自行購後操作，均呈現不實授權文字，自己行使該不實準私文書原判決認不成立行使偽造準私文書罪，法律見解自有可議，公訴人指摘原判決未當，為有理由。被告上訴意旨以部分光碟未陳列伊不知仿冒品有授權文字，無欺騙消費者意圖等情均無可取已見前述，然原判決已有可議，自應撤銷改判，審酌被告犯罪後能坦承犯行，迄今仍未得告訴人諒解、販賣仿冒商品影響真正商標權所表彰之品質及商譽，造成商標專用權人、著作權人之損失，除妨礙社會交易秩序外，尚損害我國國際名譽，暨被告之素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、販賣仿冒商標、著作權商品數目、對商標專用權人、著作權人及消費者權益所生損害程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，就罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又扣案附表編號四至七之光碟，係被告所有供犯侵害著作權常業罪所使用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定予沒收。另附表編號一至三所載其他扣案卡匣、光碟，係被告違反商標法第六十三條所意圖販賣而陳列之物，依同法第六十四條之規定予以宣告沒收。至附表編號八所載之目錄九本，係被告所有，供犯揭商標法及著作權法之罪所使用之物，依刑法第三十八條第一項第二款予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條，刑法第十一條前段、第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項、第五十五條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年三月二十八日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官林陳松法官吳明峰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李華安中華民國九十年三月二十九日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬───────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────────┼───────┼───────┤││││商標名稱：││一│任天堂GAMEBOY遊戲卡匣│九十個│⑴任天堂Ninten│││││do│││││⑵Nintendo│││││⑶GAMEBOY│││││⑷瑪琍MARIO│││││⑸瑪琍醫生圖│││││⑹DONKEYKONG│├──┼────────────────┼───────┼───────┤│二│西雅公司遊戲光碟片│四百片│商標名稱：│││││「SEGA」│├──┼────────────────┼───────┼───────┤│三│新力公司遊戲光碟片│五千零八十片│商標名稱：│││││「PS設計圖」│├──┼────────────────┼───────┼───────┤││││其中含：│││││⑴BIOHAZARD2│││││二片│││││⑵DINOCRISIS│││││十二片││四│卡波光公司遊戲光碟片│八十九片│⑶BIOHAZARD3│││││LASTESCAPE│││││十四片│││││⑷BIOHAZARDGU│││││NSURVIVOR六│││││十一片│├──┼────────────────┼───────┼───────┤│五│可樂美公司DANCEDANCEREVOLUTIO│四十片││││N遊戲光碟片│││├──┼────────────────┼───────┼───────┤││││其中含：│││││⑴FINALFANTAS│││││Ⅷ二十五片││六│日商思奎爾公司遊戲光碟片│三十九片│⑵LEGENDOFMA│││││NA九片│││││⑶VAGRANTSTOR│││││Y五片│├──┼────────────────┼───────┼───────┤│七│美商藝電公司遊戲光碟片│七十片││├──┼────────────────┼───────┼───────┤│八│目錄│九本││└──┴────────────────┴───────┴───────┘