裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第369號民事判決
裁判日期：民國90年01月05日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第三六九號
原告華孚工業股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 羅惠民 律師
林家駿 律師被告 廣宇 科技股份有限公司設台北縣新店市○○路○○巷○號法定代理人丙○○訴訟代理人 顏廷鈺 律師
乙○○住台北市○○○路○○號十三樓右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣柒拾捌萬貳仟肆佰元及自民國八十八年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾陸萬零捌佰元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，預以新台幣柒拾捌萬貳仟肆佰元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百七十七萬五千八百零九元及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告於八十七年八月十八日及同年十月八日分別與原告訂約，訂製塑膠模具，原告於簽約後即依約製造，並依被告指示修改、交貨，惟被告尚積欠原告報酬及修改費用共計一百七十七萬五千八百零九元未給付，屢經催討，均置之不理，為此依合約之約定，提起本件訴訟。
二、原告請求之一百七十七萬五千八百零九元包含：㈠模具尾款：一百四十三萬六千四百元。
㈡修改費用：二十八萬二千元。
㈢被告就遊戲控制器向原告訂約生產小部分成品之費用：五萬七千四百零九元
。查原告依約就遊戲控制器之模具製造完成後，被告又向原告下訂單要求做射出成品之小量產，依訂購單所載之價金為五萬四千六百七十五元，加上百分之五營業稅後為五萬七千四百零九元。
三、關於模具款及模具修改費用：㈠按兩造間合約書第八條雖約定有於驗收合格後，始支付尾款一百三十六萬八
千元（未含稅）。然本案模具於製作完成，並依被告指示作數次修改而待驗收，被告忽開會決定指示原告將該等模具交付予訴外人 享奎 企業有限公司，此有模具移轉會議記錄及被告經理訴外人 陳祥琳 親書之傳真及可資為憑。被告既指示原告將模具交付予第三人，則顯然被告之意係省去驗收程序並受原告承製之模具。
㈡另被告於模具承製完成後，曾數次經被告指示修改，修改費用共計二十八萬二千元。
四、被告解除系爭模具契約不合法：㈠被告辯稱原告生產之無線鍵盤具有瑕疵，就此被告應負舉證責任。
㈡兩造合約第六條係約定「試模」期限，而非交付模具期限，且原告已依被告
指示將模具交付予享奎公司，殊無所謂給付遲延情事。退步言之，縱認原告構成給付遲延，惟按「民法第二百五十五條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是....」，最高法院六十四年台再字第一七七號判例著有明文。經查，自兩造合約客觀上觀察，尚不得認識非於一定時期為給付不能達契約之目的，此外，合約上亦無須嚴守履行期間之合意，而對期間之重要有所認識。從而，從前開判例意旨，被告爰引民法第二百五十五條之規定，未經催告即解除契約顯不合法。
㈢原告已依被告指示將系爭二模具交付予享奎公司，按工作遲延後，定作人受
領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果，不負責任，民法第五百零四條定有明文，而兩造間之契約性質屬承攬應無庸疑，從而，依前開條文規定，被告自不得再主張原告給付遲延而解除契約。
㈣再被告主張無線鍵盤及遊戲控制器均為單一家用多媒體周邊之用，具不可分
性，然如所周知，該二者於市場上並非不可分開購買，且該二者於本案係分屬二個不同契約標的，故被告認係不分可，而主張解除無線鍵盤模具部分而效力及於遊戲控制器模具部分，顯無理由。
五、證三號之會議記錄所記載之模具係被告與會人員上所提出，而模具中是否確有記錄上所載之瑕疵，仍未可知；退步言之，縱認確有該等瑕疵，被告卻未為保留而仍開會決議指示原告將模具為移轉，顯然係免去瑕疵責任，自不得再主張之。至原告五號之被告經理傳真函，係模具決定交付予享奎公司前所傳真，至於交付後是否確實仍有其上所載瑕疵，仍未可知。
六、遊戲控制器模具早經試模完畢已驗收合格，此有被告承辦人員訴外人 徐懷鴻 之傳真函一紙可憑，被告自有支付尾款之義務。
七、被告辯稱系爭無線鍵盤有瑕疵，迄今一年餘均未能補正，然被告係於瑕疵發現後一年餘方為解除契約之意思表示，依民法第五百十四條規定，其解約已不合法。
參、證據：提出㈠合約書影本二份、㈡發票影本十一紙、㈢模具移轉會議記錄影本一份、㈣傳真函影本一份、㈤被告傳真函影本二十六紙、㈥報價單本四紙、、㈦被告傳真函影本十九紙、㈧訂購單影本一份、㈨模具移轉保管書影本二紙、㈩傳真影本一份、原始設計圖一份為證，並聲請命被告提出無線鍵盤模具，連同原始設計圖，送台灣區模具同業公會鑑定模具有否按圖施工，及鑑定被告送鑑之無線鍵盤是否係組裝技術發生問題導致間隙及滑動現象。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告主張金額之計算說明及舉證均有不足，且依系爭合約付款條件亦未成就㈠依兩造間鋼模合約書，價金分別為一百八十萬元、一百六十二萬元，迄今被
告均已依約給付百分六十之價款，即九十七萬二千元（含稅一百零二萬零六百元）、一百零八萬元（含稅一百一十三萬四千元），二模具未付之驗收尾款應僅一百三十六萬八千元（含稅一百四十三萬六千四百元），今原告以自己片面製作之發票據以請求與系爭合約書所載不同之金額，應予說明及舉證。
㈡依系爭合約第八條，百分之四十之尾款，係於「驗收合格」後始以隔月結六
十天票期支付，然迄今原告均未能為完全給付，驗收合格之條件尚未成就，被告自無支付尾款之理。
㈢原告請求之修改費用四十三萬一千五百元，所據為何﹖被告就系爭模具並未
為變更設計或同意原告自行修改，更遑論就修改金額為同意，此係原告就其瑕疵補正過程中之所生費用，原告應說明其請求之依據。
二、被告以八十九年三月十四日簽辯狀繕本之送達為解除二系爭模具契約之意思表示原告委託被告生產之二模具係為無線鍵盤、遊戲控制器塑膠外殼射出成型之用，而無線鍵盤及遊戲控制器均為單一家用多媒體周邊之用，是一者具不可分之性質，缺一不可，其中一部給付對被告無實益。然因被告生產之無線鍵盤模具有瑕疵，原告遲遲無法完成補正，迄今二者均未能進行驗收，被告爰依下列理由主張解除系爭二模具契約：
㈠依民法第三百六十五條主張物之瑕疵，據以解除契約
無線鍵盤模具有瑕疵，迄今一年餘原告均未能補正，致被告已盡失商機無法再生產銷「CYCBERHOME」，爰依民法第三百六十五條解除無線鍵盤模具之契約。
㈡依民法第二百二十九條第一項、第二百五十五條主張定期給付遲延後，不待
催告逕行解除契約綜觀系爭合約第六、七條之約定，兩造約定交貨期限為八十七年九月十日、十一月十日分別完成二模具之第一次試模並應交貨七日內驗收完畢，雙方合約定有期限甚明，惟原告就無線鍵盤之模具未能按時交付無瑕疵之物，迄今仍未為完全之給付，且該模具如因原告不於一定時期為給付，將導致被告無法如期就「CYCBERHOME」出貨並喪失商機，現更已導致被告停止生產「CYCBERHOME」，是被告爰依民法第二百二十九條第一項、第二百五十五條之規定，以依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付，不能達其契約之目的，主張原告遲延給付，解除無線鍵盤模具之契約。
㈢另遊戲控制器模具因與無線鍵盤模具為不可分割，其一之給付不符合債務之
本旨，應一併予以解除，被告爰以八十九年三月十四日答辯狀繕本之送達為解除無線鍵盤、遊戲制器二模具合約之意思，自無需再續為給付二模具之尾款。
三、備位抗辯㈠退步言之，如系爭合約無構成前開解除契約事由之餘地存在，被告對原告請求之模具尾款仍得行使同時履行抗辯權，拒絕給付：
按出賣物具可補正之瑕疵時，買受人得類推適用給付遲延之法則，若補正後之給付於買受人無利益，買受人得拒絕受領而請求賠償因不履行而生之損害，於出賣人賠償損害以前，買受人得行使同時履行抗辯權。系爭無線鍵盤模具既具瑕疵，迄今未補正及賠償，而遊戲控制器模具又與之性質上為不可分如前所述，被告自得就二模具尾款之給付行使同時履行抗辯權。
㈡如認遊戲控制器模具與無線鍵盤模具於性質上非不可分，二者分別給付對買
受人仍具實益，被告則主張抵銷主動債權：無線鍵盤模具如依前述解除契約後，被告得依民法第二百五十九條所生回復原狀請求權，請求返還就無線鍵盤模具已支付價金一百十三萬四千元（即分分之六十之價金）為主動債權；次依得依給付遲延及物之瑕疵類推給付遲延，依民法第二百三十二條之規定，拒絕受領，以所得請求賠償因不履行之損害，即已支付之價金一百十三萬四千元為主動債權主張抵銷。
被動債權：被告請求遊戲控制器模具之尾款或其餘請求得成立之金額。
四、原告所提證三、證四俱為傳真影本，其上記載姓名俱因原告遲遲無法交，貨致延誤商機而結束該部門而離職，現已無從證實，被告否認其形式真正。縱認原告所提證三至證五為真正，反證明被告當時係因原告製作模具瑕疵而要求改正，此乃要求修補，原告不應於合約約定價款外再另行請求修改費用，應以自己費用補正瑕疵。
五、系爭模具之一無線鍵盤雖移至享奎公司處，然係因當初該部分瑕疵遲遲無法改善，原告亦不予承認及處理，雙方始同意找中立第三者即享奎公司再為試模，將射出成品再進行測試，究否被告主張之問題是否存在，是故，享奎公司僅為類似定中之中立者測試及嘗試補正之可行性，無線鍵盤之模具移至享奎公司測試並非「完成後之交付」，且僅為其中無線鍵盤部分，原告藉以混淆為依被告指示而「交付」，且違背事實指稱二種模具交付享奎公司，實有可議。
六、依被告所提之彩色型錄可知，「CYCBERHOME」家用多媒體乃整組銷售，豈有分開銷售之理﹖如家用電視豈能要求客戶對電視機與搖控器分開購買之理﹖亦無家電商將之分離而分開銷售之理，原告所辯與情理及銷售常情不符。
七、按塑膠模具動輒上百萬元，此由合約書中所列價款可知，送鑑定之物確為依原告生產之模具所射出成型之實物，就鑑定報告所附之實物照片與型錄中照片進行勾稽比照，亦可佑二者實為同一物，否則被告如何能取得或再花費百萬元另行生產。
八、否認另生產小部分產品，此費用從何而來應由原告再舉證。
參、證據：提出㈠「CYCBERHOME」家用多媒體產品型錄一份、㈡財團法人台灣公證鑑定中心報告書一份，並聲請訊問證人 陳志誠 。
理由
一、原告起訴主張被告於八十七年八月十八日及同年十月八日分別與原告訂約，訂製塑膠模具，原告於簽約後即依約製造，惟被告積欠原告報酬及修改費用一百七十七萬五千八百零九元未給付，屢經催討，均置之不理，為此提起本件訴訟。
被告則以模具未驗收合格，尚無支付尾款之義務，被告就模具從未變更設計或同意原告自行修改，此係原告就其瑕疵補正過程中之費用，應由其自負其責。再無線鍵盤具有瑕疵，爰解除此部分契約，而遊戲控制器模具與無線鍵盤模具不為不可分割，應一併予解除；縱認無解除契約之事由在，被告對原告請求模具尾款仍得行使同時履行抗辯權等語置辯。
二、原告原起訴請求被告給付一百九十二萬五千三百零九元及遲延利息，於起訴狀繕本送達後，減縮聲明為請求被告給付一百七十七萬五千八百零九元及遲延利息，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之所許，合先敘明。
三、兩造對於原告於八十七年十月八日承製被告遊戲控制器模具，價金一百六十二萬元，八十七年八月十八日承製被告無線鍵盤模具，價金一百八十萬元，原告簽約後即製造，被告已支付百分之六十之價款，九十七萬二千元（含稅一百零二萬零六百元）、一百零八萬元（含稅一百一十三萬四千元），尚有驗收尾款含稅計一百四十三萬六千四百元未給付之事實均不爭執，並有合約書影本二份在卷可憑，自堪信為真實。原告主張其已依約完成模具，爰請求模具尾款一百四十三萬六千四百元、修改費用二十八萬二千元，生產小部分成品費用五萬七千四百零九元。被告則辯稱模具未驗收合格，尚無庸支付尾款；且原告所製作之無線鍵盤有瑕疵，且未定一定時期給付，爰主張解除契約，而遊戲控制器模具與無線鍵盤模具為不可分，亦一併予以解除等語。故本件應應審酌者，為系爭合約究屬買賣，抑或承攬性質﹖系爭模具是否已完成﹖
四、查系爭二合約書開宗明義即載明「茲為乙方（即原告）承製甲方（即被告）塑膠鋼模壹套共捌組，經雙方協議如后」、「茲為乙方承製甲方塑膠鋼模柒付，經雙方協議如后」，即原告為被告完成模具之製造，模具規格依甲方即被告圖面資料，並約定二模具所使用之材料，而二份合約書第十條均約定「模具經甲方驗收完成，並付清尾款後，模具歸甲方所有」，故模具完成後，其所有權尚須移轉與被告，依此合約之約定可知，原告係以自己之材料，依被告之圖說製作模具，而被告再支付報酬，系爭合約之性質應屬承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，應適用承攬之規定，關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定。
五、次查，系爭合約第八條付款方式第三項約定「驗收合格後，支付尾款」，第七條交貨地點約定「於甲方指定廠交貨，七日內驗收完畢」，原告主張系爭遊戲控制器模具業經試模完畢驗收合格，並提出被告承辦人徐懷鴻之八十八二月二十三日傳真稿為證，該傳真稿上記載「GAMEPAD4KEY模具八組，經試模樣品OK，程序OK」等語，被告對之並不爭執，自堪信原告主張遊戲控制器已驗收合格為真實。
六、原告固主張系爭無線鍵盤模具已依被告之指示，交付予第三人享奎公司，顯然被告係省去驗收程序並受領模具等語，並提出模具移轉會議記錄、模具移轉保管書等件影本為證。惟查，原告所提八十八年一月七日之會議記錄及一月十一日、十二日之保管書，雖均名之為「模具移轉」會議記錄，「模具移轉」保管書，然該會議記錄說明記載「由華孚隨模具提供作業指導書、試模記錄、模具組立圖各一份給享奎。試模在享奎，享奎排定試模時間後通知華孚派員會同試模過程。」，說明記載「模具由下星期一（1/11）開始移轉，由華孚派車運送模具至享奎試模....」，說明記載「華孚移交享奎並簽署移交書後之模具，運送前往大陸期間之模具問題由享奎負責，之後如有設計變更之修模費由廣宇負責」等語，模具移轉保管書則記載「茲由廣宇委託華孚製作之KEYBOARD模具共壹組，暫由享奎保管試射樣品，待樣品確認無誤後，再開具移轉承認書。在此期間，模具一切保管、損害責任，概由享奎全權負責」等語，而曾參與八十八年一月七日會議，並於一月十一日簽收模具之享奎公司陳志誠結證稱「當初華孚公司要在享奎作試模驗證，我收到模具後才簽具此一保管書....」、「....我們是第三者公司，只是做試模的工作，我們沒有權利幫廣宇作承認，所以我們只簽了模具移轉保管書而已，試模合格後廣字才會發一個模具承認書....」、「前半段我們只是做試模的工作，後來發現每次模具拖回去後回來改善不多，後來我們有修模，費用由華孚出....」等語（本院八十九年八月三十一日言詞辯論筆錄），綜上可知，系爭無線鍵盤模具交予享奎公司係作試模工作，排定試模時間須通知原告派員會同試模，享奎公司代修模之費用由原告支付，如為設計變更之修模費則由被告支付，經原告、被告及享奎公司人員於八十八年一月七日開會決議後，享奎公司陳志誠始依會議結論於八十八年一月十一日書立模具移轉保管書，簽收系爭無線鍵盤模具，堪認被告辯稱雙方同意找第三者享奎公司試模，將射出成品再進行測試等情為可採信，原告主張被告省去驗收程序，已收受領系爭無線鍵盤模具等語，尚不足採。
七、依系爭遊戲控制器模具合約第八條付款方式第三項約定「驗收合格後，支付尾款陸拾肆萬捌仟元整（未稅），隔月結六十天票期。」，系爭遊戲控制器模具業經被告試模完畢驗收合格，依約被告即應支付尾款；至無線鍵盤模具，尚在享奎公司試模之階段，則原告不僅未依債之本旨完成工作物，且未經被告驗收，依約被告尚無給付尾款之義務，原告請求被告給付無線鍵盤模具之尾款，尚乏依據。
八、被告辯稱其委託被告生產之二模具係為無線鍵盤、遊戲控制器塑膠外瞉射出成型之用，而無線鍵盤及遊戲控制器均為單一家用多媒體周邊之用，是一者具不可分之性質，缺一不可，其中一部給付對被告無實益。然因被告生產之無線鍵盤模具有瑕疵，原告遲遲無法完成補正，爰以八十九年三月十四日簽辯狀之送達，解除系爭二模具契約等語，然查：
㈠被告辯稱系爭無線鍵盤模具有瑕疵，爰依民法第三百六十五條解除契約等語。
惟系爭無線鍵盤模具合約之性質應屬承攬與買賣之混合契約，關於工作物之完成，應適用承攬之規定，關於工作物財產權之移轉，則適用買賣之規定，已如前述，而系爭無線鍵盤尚在試模階段，原告尚未依債之本旨完成工作物，則關於模具之完成，應適用承攬之規定，被告依民法第三百六十五條買賣之規定，解除系爭無線鍵盤模具合約，其解除並不合法。
㈡被告辯稱系爭無線鍵盤模具合約非於一定時期為給付，不能達契約之目的，爰
依民法第二百五十五條之規定，不待催告，逕行解除契約等語。按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第二百五十五條定有明文，而所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月五日出國贈送親友之用，必須於本月四日交付是（最高法院六十四年台再字第一七七號判例參照），原告就系爭無線鍵盤模具合約所應為之給付為完成模具之製作，雖於合約第六條約定應於八十七年九月十日前第一次試模，然自契約客觀上觀察，並無非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，且兩造間又嚴守期限之合意或無對交付期限之重要有所認識，尚難認有民法二百五十五條之適用，故被告依民法第二百五十五條之規定，不為催告，逕行解除契約，其解約尚不合法。
㈢被告解除無線鍵盤模具合約既不合法，其辯稱無線鍵盤及遊戲控制器均為單一
家用多媒體周邊之用，具不可分之性質，缺一不可，其中一部給付對被告無實益，併解除遊戲控制器模具合約，自不合法。
九、再被告辯稱系爭無線鍵盤模具合約之瑕疵並未補正，且無線鍵盤模具與遊戲控制器模具又具不可分之性質，其得就遊戲控制器模具之尾款給付，主張同時履行抗辯權等語。然兩造就無線鍵盤模具與遊戲制器模具之製造，分別簽訂二份合約書，合約書亦分別約定於於無線鍵盤模具、遊戲控制器模具驗收合格後，各別支付尾款，遊戲控制器模具之尾款，與無線鍵盤模具之完成，並非基於同一雙務契約而發生，亦非立於互相對待給付之關係，被告辯稱與遊戲控制器模具之尾款行使同時履行抗辯權，自不足採。
十、原告主張被告變更設計修改，且曾就遊戲控制器生產小部分成品，應給付修改費用二十八萬二千元，生產費用五萬七千四百零九元，並提出傳真函影本十九紙、訂購單影本一份；然被告否認曾變更設計及生產小部分成品，辯稱原告所稱變更設計，應係瑕疵修補，應由原告自行負責，而生產小部分成品之費用，原告應再舉證等語。經查，系爭二份合約第十一條均約定「本模具依設計圖製作，如於簽約後甲方通知另行修改成品圖而致模具圖變更時，其所延誤之工時及因而產生之費用，概由甲方負責。修改部份併為本合約之一部份。」，修改部份既屬原合約之一部，經修改後始完成工作物，則因變更設計所生之費用，其性質應屬承攬報酬之一部分，按承攬須俟工作完成，始給付報酬，系爭無線鍵盤模具既尚未完成工作，已如前述，則原告尚不得請求其變更設計之費用。次查，八十八年一月七日所召開之模具移轉會議，固有說明「GAMEPAD（八組）㈠下蓋LUCK部份正在修改，下星期三完成。㈡下蓋進料口肉厚不夠，請華孚修改模具」，另PS欄有「GAMEPAD下蓋模具因滑塊較長，組裝時需謹慎小心」、「下蓋跑滑塊處毛邊過大，請華孚修改模具」之記載，然遊戲控制器模具並未委由享奎公司試模，故享奎公司嗣後係代為就無線鍵盤模具修模，無線鍵盤模具未能驗收縱有被告所稱之瑕疵，亦與遊戲制器模具無關；再前開模具移轉會議固記載遊戲控制器模具有如上所述之狀況，然依原告所提傳真函十九紙中關於遊戲控制器部分，其○二、○四、○八項目，載明為設變，而原告所主張變更之○一、○二、○四、○七、○八項，與附卷原設計圖相較，尺寸確有不同，則原告所提之傳真函非均為瑕疵之修改；再該傳真係使用被告之用紙，由被告公司之徐懷鴻與原告公司之 蕭宏田 聯絡，其上並有被告承辦人員徐懷鴻之簽名，衡情原告應非臨訟杜纂，再參以嗣後遊戲控制模具之驗收合格文件，亦係徐懷鴻傳真予蕭宏田，堪信原告主張就遊戲控制器中○一、○二、○四、○七、○八項部分確曾為變更設計等情為真實。而變更設計之費用，其費用依設變報價單上所列○一Topcase修改費用一萬六千元，○二Bottomcase修改費用六萬六千元，○四修改費用四千元，○七Battery修改費用八千元，○八修改費用八千元，共計一十萬二千元，依合約第十一條之約定，自應由被告負責。至原告所主張生產小部分遊戲控制器費用五萬七千四百零九元，僅出提出訂購單一紙為證，並未能再舉證證明確曾生產部分小部分遊戲控制器，其請求生產費用五萬七千四百零九元，即難採信。
十一、綜上，遊戲控制器模具已驗收合格，被告即有支付尾款及設計變更費用之義務，尾款部分為六十四萬八千元，含稅為六十八萬零四千元，設計變更費用一十二萬二千元，合計為七十八萬二千四百元；被告雖另辯稱以無線建盤模具解約後，原告應返還之價金，及依無線鍵盤模具給付遲延，依民法第二百三十二條請求替補賠償即已支付之價金一百一十三萬四千元為主動債權，與前揭應支付之七十八萬二千四百元相抵銷等語。然被告就無線鍵盤模具主張解除契約，並不合法，已如前述，被告自無庸返還已支付之價金一百一十三萬四千元；再按遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害，民法第二百三十二條定有明文，而遲延後之給付於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，但遲延後之給付於債人無利益之事實，應由債權人負舉證之責（最高法院二十二年上字第二四五○號判例參照），遊戲控制器模具既已驗收合格，縱無線鍵盤模具如被告所稱已給付遲延，然被告並未舉證證明何以無線鍵盤模具之給付對其已無利益，其依民法第二百三十二條主張替補賠償，尚乏依據，故被告之抵銷抗辯，均無理由。從而，原告依合約之約定，請求被告給付七十八萬二千四百元及自支付命令送達之翌日八十八年十一月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
十二、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
十三、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述。
十四、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年一月五日
民事第二庭法官吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年一月三十日
法院書記官吳芳玉