裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國101年05月08日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第267號
上訴人即被告 陳國發 選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師 蘇家瑩 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1170號中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第23245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳國發係址設高雄市○○區○○路○○號「 陸海 風情養生館」（起訴書誤載為「陸海風情推拿坊」）之負責人，竟基於意圖使成年女子與男客為性交行為而 容留 以營利之犯意，僱用 海芳云 擔任店內小姐，並在上址容留海芳云與來店男客為性交行為，收費方式為按摩90分鐘新臺幣（下同）1,000元，另加價500元則可提供俗稱「半套」之性交易服務，由陳國發分得4成、海芳云分得6成，藉此方式以營利。適於100年8月2日晚上8時10分許，男客 蔡國 文前往上址消費，由海芳云引領至該館2樓A3號房間內，並向 蔡國文 說明上開消費方式，待達成合意後，即由海芳云以手撫弄蔡國文生殖器直至射精，蔡國文並以手撫摸海芳云之身體、胸部後，再以手指插入海芳云陰道內，以此方式進行性交易。嗣於同日晚上8時55分許，經警前往上開地點實施臨檢時，當場查獲甫進行性交易完畢之海芳云及蔡國文2人，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。本件證人蔡國文於本院審理時已到庭接受交互詰問，其審理時之陳述與警詢時之陳述，大致相符，其於警詢時之陳述屬於被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，被告及其辯護人又主張該警詢筆錄無證據能力，因此依上開規定，證人蔡國文之警詢筆錄，應無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人蔡國文、海芳云、 宋雙輝 於檢察官偵查中所為之陳述（見偵查卷第40頁至第41頁、第42頁、第43頁），其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且上開供述並無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述證據，均經檢察官、被告、辯護人同意作為證據（見原審審訴字卷第18頁、本院卷第27頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳國發固坦承為「陸海風情養生館」之負責人，惟矢口否認有何妨害風化之犯行，辯稱：海芳云是我太太，當時我只是叫她要學習按摩，如果客人多時可以幫忙，我沒有叫小姐從事性交易，而且我有請小姐簽切結書，小姐也沒有作性交易，我不曉得男客為何要說小姐有作性交易等語。
二、經查：㈠被告為「陸海風情養生館」之負責人，並負責店內財務，而
海芳云是其太太，在該店擔任小姐乙節，業據被告坦承在卷（見偵查卷第7頁、第32頁、第42頁），核與證人海芳云於警詢及偵查中之證述、證人宋雙輝於偵查中之證述相符（見偵查卷第9頁、第41頁至第42頁），並有財政部高雄市國稅局鳳山分局核定稅額繳款書1份在卷可佐（見偵查卷第22頁），此部分事實，應堪認定。
㈡男客蔡國文有於100年8月2日晚上8時10分許至上開「陸
海風情養生館」消費，並由海芳云引領至該館2樓A3號房間內，且向蔡國文說明按摩消費90分鐘為1,000元，另加價50
0元可提供俗稱「半套」之性交易服務，隨後2人達成合意，即由海芳云以手撫弄蔡國文生殖器直至射精，蔡國文並以手指插入海芳云陰道內，以此方式進行性交易，嗣後為警實施臨檢時查獲等節，業據證人蔡國文於100年8月18日偵查中結證稱：我有於100年8月2日晚上8時55分許，在高雄市○○區○○路○○號陸海風情養生館2樓A3房間內，與小姐海芳云進行半套性交易，為警當場查獲，當時已經完成半套性交易，而所謂半套性交易係指小姐用手撫摸我的生殖器直到射精，我也有用手插入小姐的陰道，消費方式是我問小姐海芳云的，她說一個半小時1,000元，我跟她說加500元做半套，她沒說話就直接幫我做了，進去店內是小姐海芳云招呼我的等語（見偵查卷第40頁），證人蔡國文於本院101年
4月24日審理時結證稱：我有去過「陸海風情養生館」1次，在晚上8、9點，詳細時間忘記，就是被查獲的那一天，我去按摩，有作半套，是朋友跟我說，我才知道這地方可以做半套，當天是剛才在庭的那個女生（指海芳云）幫我作半套，她是問我說要做一個小時或一個半小時按摩，我就問她有無比較特別的，她就說有，我就說做半套，價錢是多少我現在忘記了。全部按摩加半套是1600元或2000元我忘了，我記得當時我好像是要一個半小時的按摩。我做完之後警察就來臨檢了，當時我還沒有穿上衣服，全身赤裸，但女服務生的衣服已經穿好了。警察問我有沒有做，做什麼，有無做特殊交易，當時女服務生有在場，我不知道女服務生有無承認，因為她是另外的人問的，我不清楚警察在現場有無查扣任何東西。我所說的半套是指打手槍那種，就是用手撫摸我的生殖器，直到射精為止，射精完，女服務生用衛生紙擦完，包起來拿出去丟掉。我在檢察官時說過一個半小時1000元，加500元做半套，較為正確，我現在忘了，應該之前說比較正確。除了半套撫摸我的生殖器之外，我也有用手插入她的陰道。她的胸罩有脫下，剩下內褲，上半身是沒有穿衣服。門是關著，是做完之後小姐出去，門還是關著，當時我來不及穿衣服警察就來了。我與警界沒有關係等語（見本院卷第49頁至第50頁背面）。觀之證人蔡國文所述前後大致相符，雖有部分細節因距離案發時間（100年8月2日）已有一段時間，故不復記得詳情，但對於重要情節如有無性交易等，前後所述一致，且證人蔡國文與被告互不相識，亦無恩怨，此經被告陳稱在卷（見原審訴字卷第15頁），被告雖於原審時供述：據我所了解，蔡國文應該是一個退休警員，但我沒有證據等語（見原審訴字卷第48頁），然證人蔡國文於本院審理時否認與警界有關係等情（見本院卷第50頁背面），且證人蔡國文為民國00年出生，才30歲出頭，怎可能是警界退休人員，可見被告上開懷疑，顯然無據，何況證人蔡國文於偵查中及本院審理時均經具結作證，更係以刑事責任擔保其證言之真實性，衡情，其應無甘冒自身觸犯偽證罪之風險而栽贓之理，其證言應堪採信，並無被告及其辯護人所懷疑之警員與證人蔡國文事先勾串套招誣陷被告之情事。此外，並有高雄市政府警察局林園分局行政組臨檢紀錄表、現場照片
8張附卷可稽（見偵查卷第17頁至第19頁），是上開事實，亦堪認定。
㈢證人海芳云雖於本院101年4月24日審理時結證稱：我有看
過在庭證人蔡國文1次，在按摩時看過，我沒有幫他按摩時幫他做半套的性交易，當天警察進來臨檢，我正在按客人背部，當時客人有穿衣服、褲子，蔡國文並沒有光著身子。當時警察臨檢時，沒有一起詢問我們，警察就叫我出去詢問，警察跟客人在裡面待約五分鐘，我們當天在包廂沒有被查獲任何東西，當天除了我這個包廂之外，店裡面好像有2間有客人的包廂，警察到我們這個包廂，叫我到隔壁的包廂，他們好像沒有到別的包廂臨檢。我們在按摩客人時包廂的門沒有關，警察來臨檢時包廂的門是開著的。我沒有在包廂內撫摸客人的生殖器。我們按摩價格一個半小時1000元。按摩時客人不需要脫衣服，我們是指壓，按頭部、臉部、脖子、肩膀、手、腳等。我們店裡不一定有幾個服務生，有時2人，有時3個服務生。我並不是結婚之後就在店裡做這工作，是客人點我的話，我就做等語（見本院卷第51頁至第53頁），而證人即警員 洪子欽 於本院101年4月24日審理時結證稱：
我有看過剛在庭二位證人（指蔡國文、海芳云），是在高雄市○○區○○路○○號「陸海風情養生館」，女的是叫海芳云她是裡面從業人員，男的是顧客。當時是分開訊問他們二人，男的有承認他們二人有半套性交易，第一時間喬裝客人不是我，是我同仁。當時我有進入養生館裡面樓下，從查獲到結束後，我沒有進入包廂，當時我在一樓櫃檯，後來有無進入包廂，我現在忘記了，本件我們有5個員警參與查獲，5個人都有進入養生館裡面，我們是依據分工，喬裝客人只有 劉秉豐 一人，警員 王宏文 上去協助劉秉豐。他們二人回報說包廂裡面男的顧客承認有性交易做半套。我們當天除了這間包廂之外，沒有臨檢其他包廂，因當初沒有其他客人，當時是看到有客人進入，所以我們員警所喬裝的人也跟著進去裡面。我沒有詢問女服務生（指海芳云），我詢問是另外一個女服務生宋雙輝等語（見本院卷第47頁至第48頁背面），被告於本院審理時供稱：那天樓上另外還有一個客人，我是後來進來時問小姐才知道樓上還有一位客人等語（見本院卷第48頁背面）。綜觀上開證人海芳云既證稱：「陸海風情養生館」服務生有2或3人，當天除了我這個包廂之外，店裡面好像有2間有客人的包廂等語，與被告供稱：那天樓上另外還有一個客人，我是後來進來時問小姐才知道樓上還有一位客人等語不符。如果本件警方臨檢時，該養生館尚有2間包廂有客人在內按摩，而一樓亦有1位服務生宋雙輝等待客人上門，該養生館內則應有4位服務生，而非證人海芳云所述之2、3位服務生，且警方之臨檢紀錄表亦僅記載在場之人為「海芳云、蔡國文、陳國發、宋雙輝」，如該養生館尚有其他服務生或男客在包廂內，豈有不加以記載？何況與證人洪子欽證稱：當時除蔡國文1位客人外，沒有其他客人等語不符，可見證人海芳云上開證述，與事實不符，尚難採信。且證人海芳云又證述；被警查獲當時我在按摩男客之背部，按摩時客人不需要脫衣服，我們是指壓，按頭部、臉部、脖
子、肩膀、手、腳等情。依常情，按摩頭部、臉部、脖子、肩膀、手、腳等部位，自無需脫掉衣褲即可按摩，但按摩背部，尤其按摩男性之背部，豈有不令其脫掉上衣，以方便按摩之理？何況既按摩全身，不可能僅按摩手、腳，而不按摩腿部（包括大腿、小腿），按摩腿部為何不需脫掉外褲？又證人海芳云否認有與男客蔡國文從事半套性交易，然此業據證人蔡國證述甚詳，已詳前所述，而證人海芳云身為被告之妻，如坦承有從事性交易，不僅無法對被告交代，且將入被告於罪，其婚姻或許將面臨破裂之局面，因此其否認有從事性交易，乃人之常情。可見證人海芳云上開證詞，與常情及事實不符，均不足採。至於被告之辯護人質疑警方為何不在女服務生海芳云與男客蔡國文為性交易當下，進入包廂內「人贓俱獲」？及拍攝衣衫不整之女服務生及男客，以及採集擦拭過之衛生紙或毛巾等證物云云。然警方跟蹤喬裝辦案，本不易掌握對方行為之進度，女服務生與男客是否一開始即為性交易行為，或先為暖身動作，再為性交易，不得而知，何況每一位客人之要求不同，警方又如何掌握「人贓俱獲」之時機？況且當時女服務生海芳云性交易完畢後已穿好衣服，並將擦拭過之衛生紙拿到外面之垃圾桶丟棄，因此，警方臨檢時，在該包廂內並無任何衛生紙等證物可資採證扣案，且臨檢時女服務生海芳云已穿好衣服衣衫整齊，已無拍照之實益，而證人蔡國文並非警方之線民，與警方無關，並無配合警方辦案之必要，何況其在上開養生館為性交易被警查獲後，對其家庭必有影響，其既經具結，如非真有性交易，其何必承認有此事，而甘冒犯偽證罪之風險，可見辯護人上開質疑，並無足採。
㈣被告雖以前詞置辯，然「陸海風情養生館」1樓通往2樓設
有管制門鎖設備，此有現場照片在卷可參（見偵查卷第19頁），實與一般按摩店之格局設備有所不同，被告若係正當從事純按摩服務，何以在前揭地點安裝門鎖，其經營之目的，已非無疑；再者，「陸海風情養生館」之房間內設置有警示燈，且該警示燈之開關係設置在該館1樓櫃臺旁，一按警示燈，該館每間房間內之燈光均會亮起乙節，業據被告於偵查中供稱：因為有一次警察說很暗，所以警察他們如果來臨檢，我就叫小姐按警示燈等語（見偵查卷第33頁），又於原審準備程序中供稱：店內從以前就有警示燈，我有請清掃的人清潔，因為太暗了，要按警示燈才可以清潔，按警示燈的話，每個房間燈會亮等語（見原審訴字卷第26頁），復於原審審理時供稱：警示燈是警察規定我要開的，因為警察說太暗了，雖然房間有燈，但是光線不夠，所以要開警示燈等語（見原審訴字卷第47頁）；另證人宋雙輝於警詢時證述：警方進入臨檢時，我有起身按牆上的警示燈開關，是經理陳國發教我們說，如果有警察臨檢時，就要按一樓牆上的警示燈，以利警察臨檢時照明用，而該警示燈開關是連接到各樓層的房間內等語（見偵查卷第13頁反面），又於偵查中結證稱：
陳國發說有警察來的時候，就要把燈打開，那個也不是警示燈，因為怕燈光太暗，警察會看不到等語（見偵查卷第41頁），並有現場照片存卷可參（見偵查卷第18頁照片），是「陸海風情養生館」於各房間內均設有警示燈之事實，可以認定。而該警示燈設置之作用，被告與證人宋雙輝雖均稱係照明用云云；惟若房間內之光線不足，應可加裝燈光或設置可調節亮度之燈泡，實無須專門為警察之臨檢再為如此設置；況若為警察臨檢照明用，其應係將燈光開關設置在各房間，待警察至各樓層之房間內檢查時，再逐一按開關使各該房間內之燈光亮起即可，又何須將所有房間內燈光之開關設於一樓櫃臺旁，且本件證人宋雙輝係於警方進入臨檢、房間內尚有男客之際，即起身按警示燈開關，當時警方尚未進入房間檢查，其何須為如此動作？顯見該警示燈之設置，應係店內
1樓人員在遇有警方臨檢時，可按下1樓之開關以通報所有房間內之小姐及客人，從而避免遭警方查獲從事性交易之相關事證，從而被告確實有容留海芳云與男客從事性交易行為，否則，其無須為上開警示燈之設置，是被告前揭辯稱，自非可採。至被告辯稱：我有告知小姐不可從事性交易，我有請她們簽切結書，如從事性交易罰款3萬元解雇等語（見原審訴字卷第15頁），然證人海芳云於警詢時證稱：我們那邊做純的，不做半套，如果被店裡抓到要罰錢的（10000元），剛上班時都有切結，然後店裡所有之損失都要我們賠等語（見偵查卷第9頁背面），又被告所提出之4份切結書（見偵查卷第47頁至第50頁），並未見記載罰款之金額，亦未記載將解雇，僅記載賠償公司一切損失，且無證人海芳云、宋雙輝之切結書在卷足考。可見被告上開所辯禁止店內女服務生為性交易一節，不足為採。又被告既然設置警示燈避免警方臨檢蒐證，足見其有容留小姐與男客性交易之意，故此部分所辯應係脫罪之藉詞，尚難以此而為其有利之認定。
㈤就來店男客之消費金額如何拆帳一事，被告於警詢及偵查中
均稱係以消費金額4比6分帳，如以1,000元計算，小姐得
600元、店家得400元等語（見偵查卷第7頁、第32頁），核與證人海芳云於警詢及偵查中證述：薪資係以4比6比例拆帳，以1,000元計算，我得600元、陳國發抽400元等語相符（見偵查卷第9頁、第42頁）。雖被告與證人海芳云均否認有從事性交易之行為，然此部分應不可採，詳如前述，惟就被告有以此比例以營利之事實，應仍可認定。
㈥綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告圖 利容留 性交犯行，堪以認定，
三、核被告陳國發所為，係犯刑法第231條第1項之 圖利容留 性交罪。被告容留海芳云與男子為猥褻行為之低度行為，應為圖利容留性交行為之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴雖認被告此部分所為係構成同條項之圖利容留猥褻罪，惟海芳云除以手撫弄蔡國文之生殖器直至射精外，蔡國文並有以手指插入海芳云之陰道內，依刑法第10條第5項第2款之規定，係屬刑法上之性交行為無疑，而此部分係在同一地點先後接續為之，於刑法評價上可認係一行為，應認被告圖利容留性交之犯行為起訴效力所及，本院自得審理，惟檢察官所述罪名尚非允洽，然該罪名因與本院前揭認定之圖利容留性交罪均屬同一條項，僅罪名有異，自無庸變更起訴法條，併此敘明。
四、公訴意旨另以：被告陳國發係址設高雄市○○區○○路○○號
2樓「陸海風情推拿坊」之負責人，基於意圖使女子與他人為猥褻行為，而媒介以營利之犯意，於100年8月2日晚上
8時10分許，在上址媒介店內小姐海芳云與男客蔡國文為用手撫摸男客生殖器官至男客射精之性服務（俗稱「打手槍」），店家除收取1,000元之費用，另外收取500元作為上開猥褻行為之代價，因認被告陳國發亦係涉犯刑法第231條第
1項前段之意圖營利媒介女子與他人為猥褻行為罪云云。惟刑法第231條第1項所稱之「媒介」，係指居間介紹，使男女因介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為（最高法院94年度臺上字第6002號判決意旨參照）。查公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人海芳云、蔡國文、宋雙輝於警詢及偵查中之證述為其論據。然被告堅決否認有何圖利媒介性交犯行，辯稱：伊沒有叫小姐從事性交易，小姐也沒有作性交易等語，另證人蔡國文亦證稱：當日係由海芳云引領其至房間，並由海芳云向其介紹消費方式，我在店內沒有看到陳國發等語，業如前述，此核與證人海芳云、宋雙輝亦均證述：被告當時係在店內樓上，而未在樓下等語相符（見偵查卷第9頁反面、第13頁反面），因此尚無證據足以認定被告有居間介紹蔡國文與店內小姐海芳云從事性交或猥褻之行為，揆諸前揭說明及刑事訴訟法第154條第2項之規定，本院原應為被告無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與上開圖利容留性交罪部分係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原判決以被告陳國發罪證明確，因予適用刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告明知政府執法單位極力掃蕩色情，竟為圖牟私利而容留成年女子與男客從事性交易，助長色情氾濫，破壞社會善良風氣，行為實有不當，且其前於99年間在同一地點之「陸海風情養生館」犯圖利容留性交罪，經法院判處有期徒刑5月確定，有被告知前案紀錄表在卷足憑，此部分雖未構成累犯，然已可顯見其未因刑之執行而有所悔悟，犯後態度亦難認良好，惟念其所獲利益非鉅，情節尚非嚴重，暨檢察官求刑有期徒刑6月等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國101年5月8日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官田平安法官黃壽燕以上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提上訴理由狀（應附繕本）。
中華民國101年5月8日
書記官廖素珍附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。