臺灣高雄地方法院89年度訴字第1277號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第1277號刑事判決

裁判日期：民國89年07月20日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第一二七七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人劉新安右被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一○九三二號），本院判決如左：
主文丙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年拾月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、丙○○前於民國七十二年一月六日，因殺人未遂罪，經判處有期徒刑三年八月確定；又因脫逃罪，於七十三年三月四日，經判處有期徒刑一年確定。並就上開殺人未遂罪與脫逃罪，於七十三年五月十七日，經裁定合併定應執行有期徒刑四年五月確定，嗣再經依法減為有期徒刑二年三月確定，而於七十七年四月二十二日執行完畢出獄。又因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十二年四月三十日，經判處有期徒刑五月確定；暨因詐欺罪，經判處有期徒刑一年二月確定；暨因違反肅清煙毒條例（施用毒品）案件，於八十二年二月十九日，經判處有期徒刑三年八月，褫奪公權三年；嗣經就上開違反麻醉藥品管理條例案件、詐欺罪、及違反肅清煙毒條例（施用毒品）案件，經裁定合併定應執行有期徒刑五年，褫奪公權三年確定，於八十三年十二月二十二日假釋出獄（縮刑期滿日為八十六年十月三日）。惟於八十四年十月二十六日，因偽造印文罪，經判處有期徒刑四月；暨於八十四年四月十一月二十日，因違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例（施用毒品）案件，經各判處有期徒刑四月、三年六月，並定應執行有期徒刑三年八月。嗣再就違反麻醉藥品管理條例案件、肅清煙毒條例（施用毒品）、偽造印文罪，經裁定合併定應執行有期徒刑三年十月確定（執行書所載執行完畢日期為八十八年六月三日），另經裁定撤銷假釋（執行書所載，係自八十八年六月四日接續執行，執行完畢日期為九十一年三月十八日）入監執行，而於八十八年九月十四日再次假釋出獄，現仍在假釋期間。
二、丙○○前於八十三年十二月底至八十四年一月初間之某日（詳細時間已不記得），在高雄市○○○路與鼎中街口，向年籍不詳、綽號「白豬」之成年男子，購買機械性能良好、具有殺傷力之「以色列ＩＭＩ廠製九四一ＦＢＬ型、口徑九ＭＭ之半自動制式手槍」一支（槍枝管制編號：0000000000號），及口徑九ＭＭ之半自動手槍用子彈十顆，之後旋將上開手槍及子彈藏放在高雄市三民區灣華里愛國五八巷三六號之住處，而未經許可持有上開手槍及子彈。嗣於八十九年五月十三日上午約六、七時許（詳細時間已不記得），丙○○於上址二樓，聽見年籍不詳、綽號「 宗裕 」之成年男子在樓下大聲叫嚷，遂打開窗戶要求「宗裕」勿再喊叫，惟「宗裕」即出言：那你要怎麼樣等語後，旋即離開並趕至臨近「大順路與莊敬路口」之黃昏市場，而在綽號「 鳳梨 」之男子所擺設之水果攤上拿取水果刀一把後，欲折回丙○○住處。丙○○因見「宗裕」折回拿取刀械，為嚇阻「宗裕」，以免「宗裕」持刀闖入家中砍殺家人，丙○○遂取出上開手槍及子彈後下樓。適因「宗裕」在「 阿義 」之攤位前經案外人乙○○拉住，丙○○即在距「宗裕」與乙○○站立處約十公尺之地方停步（即宗裕係在丙○○之正前方），並為示警而以右手持上開槍、彈，高舉過肩（若以肩線為水平線，則約係向上四十五度角），朝其（陳）右前方（即「宗裕」之左方）擊發一槍，擊中高雄市
○○路○○○號二樓甲○○住處之玻璃（毀損部分未據告訴）後，丙○○旋即離去，嗣並將上開手槍及剩餘之九顆子彈攜至不知情之 鍾梅芳 位於高雄市○○路○○○巷○○○號住處內藏放。同（十三）日晚上十一時三十分許，丙○○經警於高雄市○○區○○路○○○巷口查獲，並帶同 陳正國 於上開鍾梅芳住處查扣前揭手槍一把及子彈九顆（嗣經送驗而實際試射三顆，僅餘六顆）。
三、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告丙○○坦承不諱，並經證人乙○○及證述在卷。又扣案之槍、彈，經送驗結果，確為「以色列ＩＭＩ廠製九四一ＦＢＬ型、口徑九ＭＭ之半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）」，機械性能良好而具有殺傷力；暨為口徑九ＭＭ之半自動手槍用子彈，有內政部刑事警察局八十九年五月二十二日刑鑑字第六二五二○號鑑驗通知書一紙附於偵卷第二十頁可佐。其次，「宗裕」確在水果攤上拿取水果刀一把後，欲折回丙○○住處；且「宗裕」在「阿義」之攤位前遭乙○○拉住後曾出力欲掙脫，此經乙○○於本院訊問時證述在卷，故堪信被告所稱伊開槍僅意在示警阻止宗裕前往其住處殺人等語，為可採。綜上所述，罪證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。又持有為即成犯，基於單一犯意，長期持有手槍及子彈，均屬行為繼續，與連續犯無涉。又被告同時持有前開手槍及子彈，所犯上揭二罪，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪。爰審酌被告有如事實欄所示前科，雖非窮凶極惡之人，但品性實屬不佳；且自購得手槍、子彈後，長期持有，期間雖數度進出監獄並獲假釋，卻仍不願將槍彈向警報繳或毀壞後丟棄，其對社會秩序之危害性，原即比因偶然或短期持有槍彈之情形為大；再參酌被告犯罪之目的、手段、所生危害、犯罪後態度，暨其他一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並就所宣告之罰金刑諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表所示之手槍一把、子彈六顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定併宣告沒收。又案發時所射擊之一顆子彈及鑑驗時擊發之三顆子彈，原係違禁物，但既已掔發，性質上已非違禁物，故不諭知沒收。又單純開槍射擊之行為本身，現行法規並無明文處罰，除非另有殺人、恐嚇、傷害、毀損等主觀犯意，方應另依各該情形分別論以各該罪名法定之刑責，否則並無須另擔負刑責。而如前述，被告開槍僅意在示警，應無殺人、恐嚇或傷害之犯意，且毀損窗戶部分又未據告訴，從而就此開槍之行為，難認被告丙○○應另負其他刑責，併此敘明。
三、又槍砲彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正後，於槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固增訂：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒....刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」之規定。然按之司法院大法官釋字第四七一號解釋文末段稱：「犯該條例（槍砲彈藥刀械管制條例）第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，於此，自無刑法第二條第二項之適用，亦即仍有從新從輕原則之適用」之意旨。本件被告既僅持有手槍一把，子彈十顆，數量並非極鉅；且長期持有僅係宗裕已持刀之情形下，被告才開槍意在示警，其行為當非極嚴重、危險，且無證據證明其必無不違法之期待性，按諸憲法第二十三條所定之比例原則，本案被告上揭犯罪不適用該條項強制工作之規定，合此敘明。
四、公訴意旨另以：丙○○基於不確定之殺人故意開了一槍，惟未命中「宗裕」，反而擊中高雄市○○區○○路○○○號二樓玻璃窗，而認丙○○犯刑法第二百七十一條第二項之殺人未遂罪嫌。訊據被告堅決否認有殺人之不確定故意，辯稱：伊見「宗裕」持刀要殺伊，伊才開槍示警，根本無意殺「宗裕」等語。而公訴人指被告有殺人之未必故意，無非僅係以被告有開槍之行為為唯一依據。然查：
（一）、行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，
以故意論，刑法第十三條第二項雖定有明文，亦即學說所通稱之間接故意。然以殺人罪之間接故意而論，行為人須「預見死亡結果之發生」，且「若發生死亡結果亦不違行為人之本意」，方足認行為人具殺人之間接故意。
（二）、本案被告開槍射擊時，「宗裕」係站在丙○○之「正前方」僅約十公尺
，且已遭乙○○拉住，設若被告有意槍殺或槍傷「宗裕」，其既有十顆子彈，應極為容易且無失手之可能。然被告卻係將手槍高舉過肩（若以肩線為水平線，則約係向上四十五度角），朝其（丙○○）右前方（即宗裕之左方）擊發一槍（參本院八十九年七月三日乙○○筆錄），顯見被告開槍時係刻意未將槍瞄準「宗裕」。故被告不僅無「宗裕」發生死亡結果之預見，更無意致丙○○於死，甚至此開槍行為亦非著手殺人之行為，應至為明顯。公訴人未舉其他證據，亦未說明理由，而僅以被告開槍之行為，遽認被告應負殺人未遂之罪責，尚有未洽。
（三）、又被告開槍雖擊破甲○○住處之玻璃，然該處距被告開槍處不僅間隔著
馬路且有相當之距離（參本院卷附之照片），更何況被告開槍時並無人站在該住處之窗邊（參甲○○之警訊筆錄），衡情被告亦無法得知屋內是否有人（註：檢察官亦未舉證及認定槍擊時該住處屋內有人），從而既非「被告見遭槍擊處有人，而仍執意開槍」，則本院亦萬難認被告有「若射中屋內之人亦無妨之故意」。
綜上所述，被告應無殺人之直接或間接故意，就丙○○被訴殺人未遂部分，原應諭知無罪之判決，惟公訴人認與前有罪部分有裁判上一之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官井天博到庭執行職務。
中華民國八十九年七月二十日
臺灣高雄地方法院刑事第六庭
法官洪碩垣右為正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官顏平國中華民國八十九年七月二十五日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
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