最高法院89年度台上字第1641號民事判決

裁判字號：最高法院89年台上字第1641號民事判決

裁判日期：民國89年07月21日

裁判案由：協同更正抵押債權登記

最高法院民事判決八十九年度台上字第一六四一號
上訴人甲○○訴訟代理人 謝嘉順 律師
蘇二郎 律師被上訴人乙○○右當事人間請求協同更正抵押債權登記事件，上訴人對於中華民國八十八年四月二十日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十七年度上字第一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十四年四月十五日，與上訴人以二比一之比例共同出資新台幣（下同）二千三百萬元，向訴外人 姚生島 購買坐落屏東縣○○鄉○○段○○○號○點二八一六公頃、五五五之三號○點一八九七公頃、五五五之四號面積○點一○二八公頃土地三筆（下稱系爭土地）；惟因系爭土地為農地，且地上置有建物，依現行法令，不得辦理所有權移轉登記，遂與姚生島協議，暫以設定與買賣價金等同之抵押債權方式辦理抵押權登記以維權益，兩造並於八十四年三月十七日，協議依出資比例為抵押權利範圍為登記；詎上訴人竟以共同擔保權利價值二千三百萬元權利範圍兩造各二分之一於八十四年三月二十三日辦畢抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），經伊發覺，要求上訴人依兩造協議辦理變更權利範圍為伊三分之二，上訴人三分之一，未獲置理等情。求為命上訴人協同伊辦理將系爭抵押權變更為權利範圍伊三分之二、上訴人三分之一之判決。
上訴人則以：兩造雖有以伊三分之一、被上訴人三分之二之比例合資購買系爭土地及與賣方約定以設定抵押權方式，於可得辦理過戶前，就系爭土地辦理設定抵押權登記以維兩造權益情事，然被上訴人恐因財產過多而遭國稅局扣稅，遂與伊共同委任代書 鄭順明 辦理抵押權設定時，登記兩造權利範圍各二分之一，未曾有依出資比例為抵押權利範圍設定之協議；況伊實際出資為一千萬元，上訴人究支付若干，有無按其應負比例支付，伊不清礎，應由上訴人舉證證明等語。資為抗辯。
原審以：被上訴人與上訴人以二比一之比例，共同出資二千三百萬元向訴外人姚生島購買系爭土地，並設定系爭抵押權之事實，有土地登記簿謄本、存證信函及委任書可稽。茲被上訴人主張：兩造約定依出資額比例，即伊三分之二、上訴人三分之一為抵押權利範圍，辦理登記，惟上訴人竟授意代書鄭順明辦理權利範圍兩造各二分之一之系爭抵押權登記，有違兩造依出資額比例為抵押權利範圍登記之約定云云，上訴人就兩造合資購地，因法令限制無法為系爭土地移轉登記，而與出賣人協議以設定抵押之權宜措施作為保障，及曾與被上訴人就抵押權利登記範圍協議等情不爭執，惟辯稱：被上訴人為減免稅金而與伊協議設定權利範圍各二分之一之系爭抵押權，而非依出資比例為權利範圍云云，情詞各執。經查：⑴被上訴人主張：兩造向訴外人姚生島購買系爭土地，價金為二千三百萬元，姚生島並以系爭土地設定同額抵押債權額之系爭抵押權，其中上訴人出資三分之一，金額合計八百三十三萬三千三百三十三元之事實，業據上訴人自認在卷，且上訴人既未撤銷其自認，亦未證明自認與事實不符且出於錯誤。⑵再者，證人姚生島即系爭土地所有人證稱：「被上訴人出資三分之二，上訴人出資三分之一，事後因無法過戶，大家以設定抵押方式來處理，當場有多人在場，約定其比例亦是被上訴人三分之二、上訴人三分之一。」云云；證人 姚惠隆 （姚生島之子）亦證稱：「……但我有聽兩造談及出資多少，就登記多少，……」云云。按姚生島、姚惠隆與兩造均無親屬之誼，與兩造抵押權之爭執亦無何利害關係，其等所為證詞應屬可信。⑶證人鄭順明雖證稱：「付一千五百萬元中金那次，在被上訴人家，我代筆寫好（抵押權設定契約書）讓他們蓋章，抵押（契約）書他們都有看過，……被上訴人為了減免稅金，與上訴人自己談好條件，才叫我各辦二分之一……」云云；惟鄭順明係上訴人請來辦理系爭抵押權設定登記事宜之人，與被上訴人及姚生島本不相識，其代辦登記，有無違背被上訴人託付內容，本身自有利害關係；被上訴人復曾對鄭順明提出偽證刑事告訴，與被上訴人間發生嫌隙，其證詞難免偏頗；且鄭順明於台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第一八九五號甲○○背信案偵查中，雖同樣證稱：「係乙○○、甲○○二人事先協調好，跟我講的，不是我主動要求（他們各）登記二分之一，是他們當場跟我講的……」、「當初在談時，有談到考慮乙○○利息所得問題，才這樣登記……」云云；惟此與上訴人辯稱：「……由被上訴人先與代書協議好後，再與我談，我同意後才設定一個人二分之一，……」云云，並不一致；又鄭順明與上訴人均陳稱：當時係被上訴人顧慮因抵押權設定後，恐遭稅捐機關認定有高額利息所得，致遭課稅，始與被上訴人協議權利範圍各登記二分之一以避稅等語；惟系爭抵押權設定契約書利息欄固記載「利息無」，然關於民間土地抵押貸款利息所得，如原契約並無給付利息之記載，應向當事人調查利息實際支付情形，並通知提示原契約及有關資料，以為核稅之依據，不得未經調查，逕按銀行放款利率核計利息所得，有臺灣省財政廳五三、六、十財稅一字第五一三四號令足憑；系爭抵押權之設定，乃因兩造為保障向姚生島購買系爭土地於完成過戶前之權利而為之權宜措施，本無利息所得問題，況上訴人亦未舉證證明系爭抵押權設定後，稅捐機關有何核課利息所得情形，依當時適用之前開財稅機關法令，除經查證抵押權人有收取利息之資料或證據外，不得僅依據設定資料逕行核定抵押權人利息所得；況被上訴人真有考慮利息課稅的問題，大可將其所出資之部分權利全部信託登記於上訴人名下，又何必辦理權利範圍各二分之一之登記﹖則鄭順明所謂：被上訴人慮及抵押權之設定會增加其稅賦，而要求將其部分權利登記於上訴人名下云云，要係附和上訴人之詞，尚難採信。⑷上訴人另辯稱：系爭抵押權設定登記申請書載明各登記二分之一，並經兩造及姚生島親自簽名蓋章，足見係協議各登記二分之一云云；然關於其經過，鄭順明證稱：「隔天（交中金）因為他們知道，目前法令農地尚無法過戶，故他們同意以抵押的方式辦理，所以隔天在上訴人家中，由我將抵押權設定契約書填載完畢（兩造比例均載為二分之一）經過兩造看過同意用章之後，再到姚先生家補蓋印章，姚先生再申請印鑑證明書來補辦理抵押權之登記」云云，表明在上訴人家時，僅兩造及代書在場，姚生島並不在場，且姚生島之印鑑證明書係事後才補申請。上訴人則陳稱：「八十四年三月十七日代書到我家，三人都在場，申請文件都已蓋好章，地主、兩造當晚都有蓋章」云云，二者並不一致。且系爭抵押權設定契約書係八十四年三月十七日填載，而申請登記所附姚生島之印鑑證明書申請核發日期係八十四年三月十六日，此業經向地政機關調閱該系爭抵押權設定申請案所附文書無訛；則證人鄭順明所為上開證詞，殊無可採。⑸又被上訴人主張：抵押權設定申請書之內容其未事先看過，所用印章是由鄭順明代刻，其係全權委由上訴人及鄭順明辦理登記，鄭順明嗣又轉請代書 范昭文 代為送件，地政機關完成抵押權登記後，他項權利證書即由上訴人保管，迄八十四年八月間，兩造合夥事業不順遂，向上訴人索取他項權利證書後，始知其登記範圍與兩造約定不符云云，證人姚生島證稱：其於八十四年三月十七日當場蓋印簽名時，抵押權設定之申請書是空白云云，經比對調取之系爭抵押權登記申請書上抵押權利人「乙○○」、「甲○○」二人印文大小、形式、字體完全相同，核與民間向有委託代書代刻印章以便申請登記，方便代書使用之習慣，足見被上訴人前揭主張，尚非虛妄；訴外人范昭文確係經鄭順明委託，代向地政機關申請送件，地政機關完成登記後，其代領兩造他項權利證書後亦直接交與鄭順明，未與兩造接觸等事實，亦經范昭文到庭結證屬實；另鄭順明於台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第五五三二號偽證刑案中，稱：「（辦好後有無交給乙○○﹖）因當時蘇、鍾（指兩造）二人很熟，所以辦好後交給甲○○」云云；而上訴人於該偵案中則稱：「（你有無轉交給乙○○﹖）有的，鄭順明拿給我後，我立刻拿他項權利證明書給乙○○」云云。足認上訴人於本件辯稱：系爭抵押權他項權利證書係范昭文代辦後直接交與被上訴人，其未保管云云，證人鄭順明於本件改稱：當時兩造皆在場，交給何人忘了，當時他二人感情甚好，交給其中任何一人都一樣云云，均不足採信。而被上訴人確係於八十四年八月間始自上訴人處取得其名義之他項權利證書，亦經證人 陳淑琴 即兩造原共同聘僱之會計具結證實，堪信被上訴人前開主張為實在。⑹末查，上訴人曾以存證信函通知被上訴人，已將其就系爭土地及其上建物等所享三分之一權利所生買賣、出租、管理、獨立使用處分及權益金，委任訴外人 劉俊信 代為處理，有存證信函暨委任書一件在卷足憑；而其於台灣屏東地方法院檢察署八十五年度偵字第一一六三號侵占案偵查中，表示：同意將其抵押權利範圍恢復為三分之一云云，於第一審亦稱：「是因被上訴人將地出租，租金均沒按我的出資比例給我，故不願配合其更正登記。」云云，皆可證明兩造確於八十四年三月十七日就系爭抵押權利登記範圍，約定以出資比例，即被上訴人三分之二、上訴人三分之一辦理登記。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核並無違誤。上訴人徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使，執詞指摘其為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年七月二十一日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官許澍林法官鄭玉山法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年八月九日