裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第382號刑事判決
裁判日期：民國106年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第382號上訴人即被告 許文良 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
5年度審訴字第469號中華民國106年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105年度毒偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
許文良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、許文良明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月31日上午6時許，在其承租之屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號4樓1之8室內，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於同日上午9時30分許，為警在上址執行拘提時自首犯行，經徵得其同意後於同日下午3時許採尿送驗，檢驗結果呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應及甲基安非他命進入人體代謝後之甲基安非他命陽性反應。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之
4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案上訴人即被告許文良（下稱被告）以外之人於審判外之所有陳述，業據被告於本院審理時表示同意有證據能力（見本院卷第35頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，認為以之作為本案之證據洵屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上述犯罪事實，業據被告於警詢自首及審理時自白，且被告經警採尿送驗結果，確呈海洛因代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，以及甲基安非他命代謝後之甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，復有屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液檢送人真實姓名對照表在卷足憑，足認被告之任意性自白與事實相符，並有上開補強證據可佐。綜上，本件事證明確，被告犯行足可認定，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。經查：被告前於88年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於88年6月15日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第14097號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢5年內之88年間，再因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於89年6月1日停止戒治（接續執行另案有期徒刑），所餘戒治期間付保護管束，於89年12月24日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢；起訴部分則經臺灣屏東地方法院以89年度潮簡字第82號判處有期徒刑5月確定，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第13-14頁），依據前述說明，雖被告本次施用毒品之時間已在上述觀察、勒戒執行完畢後5年之後，仍應依法追訴處罰。
㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告施用前持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告於上開時地以將海洛因、甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之單一方式同時施用海洛因與甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈢刑之加重減輕：
⒈累犯加重：被告前於99年間因竊盜等案件，經法院以99年
度易字第25號判處有期徒刑1年2月、1年、1年4月確定；因施用毒品案件，經法院以99年度訴字第460號判處有期徒刑1年確定，上開二案再經法院以99年度聲字第1100號裁定應執行刑有期徒刑4年確定，於102年2月4日縮短刑期假釋出監，嗣撤銷假釋，入監執行殘刑9月16日，於104年1月13日執行完畢（嗣接續執行另案應執行有期徒刑1年7月），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第19-20頁，上開假釋殘刑執行完畢，已構成累犯，被告另接續執行他刑後於105年1月22日始又因縮短刑期假釋出監，現撤銷假釋執行中），是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉自首減輕：按刑法第62條前段所規定之自首，係以對於未
發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，即得依上述規定減輕其刑。經查：被告於警員初步檢驗其尿液前，即主動告知有施用本件毒品犯行，有查獲施用毒品案件報告表在卷可稽（見警卷第9頁，其上勾選自首）。雖被告於偵查及原審審理中經通知及拘提無著而發佈通緝，始因而到庭審判（見原審卷第66-67頁），然而被告於警詢時已陳明不住在住所，其工作居所為「屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號
4樓1之8室」（見警卷第1-3頁），但本案偵查及原審審理期間將被告居所誤載為「屏東縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號4樓18室」（見偵查卷第21頁，原審卷第41、45、
58、67頁），以致對於被告通知及拘提均無著，自不能謂被告並無接受裁判之意思，本件被告仍應依刑法第62條前段自首規定減輕其刑。
⒊上述累犯加重及自首減輕事由，依刑法第71條第1項規定先加重後減輕減之。
三、撤銷改判之理由：㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見，惟查：被告上訴抗辯有
自首規定適用，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因多次施用毒品案件經觀察、勒戒與強制戒治
處遇，並經分別判刑執行後，仍再犯本件同時施用第一級及第二級毒品犯行，復參酌施用毒品乃自戕行為，反社會性之程度略低，兼衡其自 陳國中 肄業、居住於表哥處並協助販賣豬肉，又與母親同住，其母親最近得癌症，經濟狀況勉持，另考量被告自首犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第55條，判決如
主文。本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國106年6月6日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月6日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。