裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第76號民事判決
裁判日期：民國91年03月18日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第七十六號
上訴人戊○○
丁○○法定代理人丙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十七日臺灣彰化地方法院八十九年訴字第二七一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人戊○○邀同上訴人丁○○為連帶保證人，於民國（下同）八十一年一月七日向被上訴人借款新台幣（下同）二百四十萬元，約定借款期限至九十六年一月七日止，自八十一年二月七日起，以每月為一期，分一百八十期於當月七日平均攤還本息，利息自借款日起按被上訴人基本放款利率加百分之一．三八，自借款日起屆滿十二個月翌日起改按基本放款利率加百分之二計算，如有一期未按時繳納本息時，即喪失期限利益，應即全部償還，另逾期在六個月內者，按該利率之一成加付違約金，超過六個月部分，按該利率之二成加付違約金。詎上訴人自八十四年四月十六日起即未依繳納本息，尚欠二百一十四萬六千九百五十二元及自八十四年三月十六日起之利息，暨自八十四年四月十七日起之違約金，迭經催討，迄未清償。爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，求為命上訴人連帶給付二百十四萬六千九百五十二元及自八十四年三月十六日起至清償日止，按年息百分之十計付之利息，暨自八十四年四月十七日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，據上開利率一成，逾期超過六個月以上者，按上開利率二成計付之違約金。並以供擔保為條件之假執行宣告。經原審為被上訴人全部勝訴判決，並以供擔保為條件為假執行及免假執行之宣告。上訴人於本院陳稱：否認曾同意由訴外人 廣川 建設有限公司（以下簡稱廣川公司）承擔本件債務，被上訴人已依約將系爭借款匯入廣川公司帳戶，且依上訴人自認曾繳納二期款，足見被上訴人已給付借款，另系爭債務自八十一年三月起至八十四年三月止，均由第三人代為清償等。並聲明：
㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊等於八十四年間向訴外人廣川公司購買坐落彰化縣○○鎮○○路○○○號黃金帝國商業大樓三樓，編號三一、三二之建物及持分土地，而向被上訴人辦理貸款，並同時提供前開不動產同被上訴人設定抵押擔保，然屆交屋時，因發現建物有許多瑕疵，經與廣川公司協調，於八十一年三月九日簽立協議書，由廣川建設公司總經理乙○○○買回上述不動產，並交換對方在台中興建之房子，旋於當場打電話予被上訴人彰化分行主管及行員，告知債務由乙○○○承擔之事，同年三月二十五日上訴人與乙○○○簽訂買賣契約書，約定系爭貸款債務，應由乙○○○或廣川公司承擔。同年三月二十七日上訴人親至被上訴人彰化分行請其辦理債務人名義變更，並徵得被上訴人同意，其行員己○○在放款資料表上計算明細表，記載如協議書所約定：「客戶只負責四十二天利息」等語。詎上訴人事後發現存摺內於八十二年十二月十六日遭扣二萬五千九百六十九元為放款本息，經向被上訴人之職員 張碧嬌 查詢，張員承認係電腦作業錯誤，會將款項補還，並於八十三年一月二十一日補還，益見上訴人已非債務人甚明。本件貸款本息部份，上訴人僅繳納二次即八十一年二月七日、八十一年三月七日，自此之後即八十一年四月至八十四年三月上，均係由被上訴人向本件借款之承擔人乙○○○催討繳納，被上訴人確已同意系爭借款債務由乙○○○或廣川公司承擔；且被上訴人未依約將系爭借款匯入廣川公司一二七八二號帳戶等語資為抗辯，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、本件被上訴人主張：上訴人戊○○邀同上訴人丁○○為連帶保證人，於八十一年一月七日向被上訴人借款二百四十萬元，約定借款期限至九十六年一月七日止，自八十一年二月七日起，以每月為一期，分一百八十期於當月七日平均攤還本息，利息自借款日起按被上訴人基本放款利率加百分之一．三八。自借款日起屆滿十二個月翌日起改按基本放款利率加百分之二計算，如有一期未按時繳納本息時，即喪失期限利益，應即全部償還，另逾期在六個月內者，按該利率之一成加付違約金，超過六個月部分，按該利率之二成加付違約金。詎上訴人自八十四年四月十六日起即未依約繳納本息，尚有二百一十四萬六千九百五十二元及自八十四年三月十六日起之利息，暨自八十四年四月十七日起之違約金未獲清償之事實，業據其提出借據為證，復為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人上開主張為真正。雖上訴人辯稱：被上訴人未依約將借款匯入廣川公司一二七八二號帳戶，於法不合云云。惟依據兩造所立之前開借據約定事項第六條記載：「借款人因實際需要，無條件委託貴行將借款向貴行所借得之款項悉數撥入彰化銀行彰化分行○一存款第一二七八二號戶名廣川建設事業有限公司帳戶內，．．．．」而被上訴人已依約將系爭借款撥入廣川公司第一二七八二號帳戶，並由該公司於同日清償對被上訴人之債務，有被上訴人所提出之放款收入傳票二紙可證。況上訴人亦自承系爭借貸曾由被上訴人自上訴人戊○○之0000000000號帳戶申扣款兩期，嗣於由上訴人與訴外人乙○○○約定由乙○○○或廣川公司承擔等語，足見被上訴人已依約交付系爭借款，兩造之借貸契約已生效力，否則上訴人當無清償二期本息之舉措，上訴人前述所辯，尚非可取。
四、另上訴人主張：已將買賣房屋由廣川公司乙○○○購回，並約定系爭借款債務由乙○○○或廣川公司承擔，已通知被上訴人，並得其同意等語。已據其提出不動產買賣契約書、證明書等為據。證人乙○○○於本院九十年上字第一六一號清償借款案件審理中亦證稱：客戶要求廣川公司將房屋收回，所以用我的名義，實際上是公司收回的，當時有協議如經彰化銀行同意，債務人名義變更為本人，我們要買回之事，彰銀都知道等語（見該卷第一百七十、一百七十一頁）。另被上訴人於該案中已自認經向承辦人口頭查詢，訴外人乙○○○是有提出口頭申請變更債務人。（見前開卷第一百四十二頁），足見被上訴人已受乙○○○或上訴人告知，系爭貸款債務由乙○○○承擔之事由。再參以，被上訴人之職員己○○曾於上訴人戊○○名下之放款帳戶資料表上記載：「1/26-3/8利息由客戶負擔42天」「客戶共繳51．182」「2.400.000×9.73%÷360×42=27244客戶應負擔」「00000-00000=23938公司退給客戶」，有該帳戶資料表附卷足稽；而己○○復證稱，伊係本件貸款之承辦人，前述放款帳戶上之記載係伊計算，但伊未報告主管等語（見本院卷第四十七頁及原審卷第五十四頁）。益證被上訴人就系爭債務由乙○○○承擔之事實已受通知，否則證人己○○既為系爭借款之承辦人，如未受告知關於系爭借貸債務由乙○○○承擔之事實，當不致於為前述之計算並記載於八十一年三月二十七日之放款帳戶資料表上；且其既係系爭借款之承辦人，自得代表被上訴人受領債務承擔之通知，至於其是否報告其主管，並不影響被上訴人受告知之情事。雖證人己○○另稱：「．．．他（指上訴人戊○○）應該沒有告訴我債務要由廣川承擔，否則我會告訴他要以正常手續來辦。」，但此係由上訴人未依被上訴人規定方式辦手續而推測其未告知，且證人己○○係被上訴人之職員，其前述推測之證詞，自不足取信。
五、按第三人與債務人約明承擔其債務者，於通知債權人經其同意者，其債務人移轉於該第三人，而債權人於受通知後逕向該承擔之第三人請求清償者，即應認為已有同意，最高法院十八年上字第六一號判例、八十一年度台上字第四三四號判決及八十六年台上字第七一○號判決參照；又第三人之債務承擔，並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，而債權人之同意，須以意思表示為之即可，不論明示或默示均發生承認之效力。本件上訴人主張，被上訴人確有同意系爭貸款由乙○○○或廣川公司承擔，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠本件貸款本息部分，上訴人僅繳納八十一年二月七日及八十一年三月七日二次，
自八十一年四月至八十四年三月止，均係由乙○○○以其一已、廣川公司或其他第三人名義匯入鉅額款項，再由被上訴人按當初廣川公司所買回房屋之貸款人部分去分配扣款；嗣後乙○○○或廣川公司未如期繳款時，被上訴人亦向乙○○○所屬之廣川公司催討。核經證人乙○○○證稱：「我們用總額弄進去，由彰銀自已算，我們繳一年多都很正常，彰銀有向公司催過錢。」（見本院九十年度上字第一六一號清償借款卷第一百七十一頁）等語屬實，所述復與轉帳收入傳票及放款收入傳票所載相符，有彰化銀行八十九年九月五日彰彰字第二五四二號函及附件附原審卷足稽，其中如八十一年五月之本件貸款應繳本息二萬五千七百二十四元，係由廣川公司簽發一百一十萬九千九百三十二元之取款憑條中支付；八十一年六月本件貸款應付之本息二萬五千五百一十三元，亦由廣川公司簽發之一百九十六萬五千六百四十元之取款憑條中支付；八十一年八月本件貸款應付之本息二萬五千五百六十五元，則由廣川公司簽發之一百五十一萬元之取款憑條中支付；八十三年七月應繳付之本息二萬六千二百九十六元，亦由廣威建設有限公司所電匯進入廣川公司之三百八十三萬八千二百七十一元中支付；證人乙○○○及廣川公司既未每次告知繳付目的及如何分配，苟被上訴人不知廣川公司已為本件貸款已有債務承擔之事實且已為同意，當不致將廣川公司帳戶內之鉅額金錢在未經廣川公司指定用途及帳號下用以支付上訴人名下應繳納之本件貸款本息。且被上訴人受債務承擔之通知後，既曾向承擔之第三者催討，行使債權，復自行計算、分配及收取原債務人應繳納之本息，依前揭說明，被上訴人同意第三人即廣川公司債務承擔之意甚明。至證人即被上訴人之職員甲○○、 洪碧鴻 證述不記得轉帳情形，也沒有單據或書面云云，均係迴護之詞，亦不能為有利被上訴人之證明。至被上訴人雖辯稱，自八十一年三月起至八十四年三月分止，系爭貸款應繳付本息，均由第三人清償而非債務承擔云云，然乙○○○及上訴人既已將擔保物不動產由廣川公司以乙○○○名義買回及渠等約定債務承擔契約之事由告知被上訴人，被上訴人所辯即非可取。
㈡再者，上訴人主張：八十三年一月五日，上訴人戊○○發現其設在被上訴人彰化
分行活期儲蓄存款第一九○九一之七號帳戶內，於八十二年十二月十六日由被上訴人扣繳系爭貸款本息二萬五千九百六十九元，即同被上訴人查詢，被上訴人職員張碧嬌承認係電腦作業錯誤所致，允諾將款項補回，事後果其在同年月二十一日將所扣之款項補回等情，已據其提出所述相符之存摺影本可稱，足證系爭債務承擔額已得被上訴人之承認，否則當無將已收繳之款項再予退回上訴人，而收受訴外人所匯入款項之理。至被上訴人辯稱，八十三年一月二十一日因由廣川公司電匯進入該筆金額，並非被上訴人內部錯帳更正而自行補回云云，然查證人洪碧鴻為被上訴人之職員，張碧嬌為其於原審之訴訟代理人，所稱本有偏頗之虞，不足取信，且本件貸款本息自八十一年四月至八十四年三月間一年多均由乙○○○或廣川公司等訴外人以鉅額取款條、電匯方式繳納，已為乙○○○於另案證述明確，復有取款憑條、電匯單等附卷足稽，則讓八十二年十二月十六日扣自上訴人 彭秀梅 帳戶之二萬五千九百六十九元，嗣再退回，當非繳納本件貸款本息之用，被上訴人復未提出八十三年十二月二十一日之電匯單據以實其說；再參以上訴人丁○○之另筆貸款，其購屋、繳息方式、狀況、與訴外人乙○○○約定債務承擔等情均與本件上訴人戊○○同，而其八十二年十二月之繳款則由建設公司匯入六百餘萬元中支付，有調閱之上開台灣彰化地方法院八十九年度訴字第二三八號卷可按，是被上訴人所辯，即非可取。
六、綜上所述，顯見被上訴人已有同意訴外人乙○○○或所屬之廣川公司為債務承擔之意思，上訴人戊○○即退脫債務人之地位，上訴人丁○○亦免其保證責任。被上訴人再依消費借貸及連帶保證之法律關係，提起本件訴訟，當非有理，應予駁回，原審遽以准許，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。至證人陳肯哲之證述，錄音帶譯本及乙○○○於八十四年六月九日所發存證信函所載「目前前開押品無法辦理債務人變更，據彰化銀行稱係因中央信託局假扣押中，本人正積極處理中，可望於近期內解決。俟撤銷假扣押，當即通知台端會同前往銀行辦理債務變更，以了結案。」及被上訴人對乙○○○之徵信調查表等均係被上訴人已為債務承擔後因手續未辦妥而商議處理方案，但是否已辦完被上訴人內部規定之手續亦不影響被上訴人如前節所述之對系爭債務承擔曾為同意之表示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決之結果不生影響，自無庸一一論究併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有埋由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十八日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官柯孟伶中華民國九十一年四月一日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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