裁判字號：臺灣雲林地方法院103年訴字第491號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決103年度訴字第491號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告陳信志選任辯護人陳國偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第5754號），本院判決如下：
主文陳信志犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之翌日起叁年內，依檢察官命令向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案之販賣毒品所得共計新臺幣柒仟柒佰元、HTC廠牌黑色行動電話壹支（序號000000000000000；含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。
事實
一、陳信志知悉第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣愷他命以營利之犯意，持用其所有之HTC廠牌黑色行動電話（序號：000000000000000，內裝其所有之門號0000000000號SIM卡，以下稱0000000000號行動電話）作為聯絡工具，分別為下列行為：
㈠陳信志於民國103年6月9日晚上7時25分19秒，持用其上
開0000000000號行動電話與 張忠益 持用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人談 妥愷 他命交易事宜後，陳信志即於同日晚間7時45分許，在雲林縣斗六市○○路○○會附近某路旁與張○○見面，並以賒帳方式將愷他命1包販賣給張○○。同日晚上7時43分22秒，張○○復持用上開門號行動電話與陳信志持用之0000000000號行動電話聯絡，向陳信志反應其所交付之愷他命1包數量似有不足，兩人乃於同日晚上8時13分1秒以前揭行動電話相約在斗六市○○路之「○○釣蝦場」外見面，並於同日稍後由張○○在「○○釣蝦場」將此次達成合意之購毒款項新臺幣（下同）3,700元交付陳信志。
㈡陳信志於103年8月9日晚上10時許，持用其上開00000000
00號行動電話，以微信簡訊方式與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，兩人談妥愷他命交易地點後，即於同日晚上10時30分許，在斗六市○○街附近某巷道內見面，由陳信志以賒帳方式將愷他命1包販賣給張○○，嗣於103年8月15日下午某時許，在雲林縣斗六市工業區石榴班區附近，張○○再將4,000元之購毒款項交付陳信志。
二、嗣經警方依法對陳信志持用之門號0000000000號實施通訊監察，並於103年8月19日持本院核發之搜索票。至陳信志位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之居處實施搜索，扣得上開0000000000號行動電話，而循線查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（關於證據能力）：刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本判決所引之傳聞證據，檢察官、被告陳信志及辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第50頁反面至第53頁反面），迄本院言詞辯論終結前，亦未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，復經本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不當取證等情形，認為以之作為本案之證據應屬適當，揆諸前揭說明，應認具有證據能力，得作為本案證據使用。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承在案（103年度他字第761號卷，下稱他卷，第93至95頁、第104、105頁；本院卷第49頁、第120頁反面），核與證人張○○於警詢指述、偵查中具結證述之交易情節及指認被告為販賣愷他命之人等節吻合（他卷第34、35頁、第82至84頁、第86頁），並有證人張○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第40至41頁）、本院103年聲監字第171號通訊監察書暨附表、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（詳附表二）、證人張○○所持用門號0000000000號行動電話與被告微信簡訊對話之翻拍照片、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（姓名：陳信志）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（姓名：張○○）、本院103年聲搜字第477號搜索票、彰化縣警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份、扣押物品清單1份暨照片3張（警卷第17至20頁、第43頁；本院卷第12、14、19頁、第59至60頁）及扣案之HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）可資佐證。又觀諸被告與證人張○○於本案交易前之通話內容（見附表二編號１①、前揭微信簡訊對話翻拍照片），係在談論見面時間或地點即結束通話，與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常見因顧慮遭毒品查緝，刻意避免於電話中提及毒品交易內容之情況相同，實與現今毒品交易實況相當，足認被告前揭與證人張○○相約見面之通話內容，目的確係要交易毒品；復就犯罪事實一、㈠部分，觀之被告與證人張○○於本案交易後之通話內容（見附表二編號１②、③），有提及「剛那個不足啦」、「差點3」代稱毒品短少、「來再講啦」等隱諱用語，其後並相約見面，益見103年6月9日被告與證人張○○此兩通通話前，被告確實有與證人張○○為毒品交易無誤。再參以證人張○○有 施用愷 他命之慣行，業據證人張○○於警詢、偵訊時證 陳歷歷 （他卷第33頁反面、第81、82頁），並有證人張○○之彰化縣警察局刑事警察大隊偵一隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（確認檢驗 呈愷 他命、去 甲基愷 他命陽性反應）各1份（他卷第43頁；本院卷第23頁）在卷可憑，可見證人有向被告購買愷他命施用之需求。此外，證人張○○與被告素無怨隙（他卷第37、82頁），應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而生任意誣陷被告之動機；復酌以證人張○○與被告進行買賣毒品交易時，均係親自與被告見面等情，應無錯誤指認被告之風險，足認證人張○○之證述為真，堪以採信。綜上，被告前揭任意性之自白，有上開補強證據可資佐證，核與事實相符，自得採為認定被告本案犯行之證據。
二、被告係意圖營利而販賣愷他命：按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。再毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院100年度臺上字第4254號判決意旨參照）。查被告與證人張○○進行上開愷他命交易時，均收有現金作為代價，並非無償提供，業已認定如前，核屬有償之行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供證人張○○毒品；另參以被告於本院準備程序時，供承本案2次販賣愷他命給證人張○○各可賺取2、3根K菸之數量等情在案（本院卷49頁反面），足見被告主觀上確有販賣愷他命以營利之意圖無誤。
三、綜上所述，被告販賣愷他命給張○○2次之犯行，均堪認定。本案事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104年2月4日修正公布，並於同年月
6日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，修正後則提高為「7年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金」，是經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪。又被告於為本案2次販賣第三級毒品愷他命犯行，其持有第三級毒品愷他命之行為，卷內並無證據足認持有數量已達純質淨重20公克以上，依毒品危害防制條例第11條第5項規定，不成立犯罪，附此敘明。被告所犯上開兩罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。本件被告就販賣愷他命2次及之犯行，於偵查及審理中均坦白承認，詳如前述，應分別依上開規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑
法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51年臺上字第899號判例參照）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。查被告本件販賣愷他命之次數為2次，交易金額各為3,
700元、4,000元，但交易對象僅為本有施用愷他命慣行之
1人，是認其散播毒品之情況尚屬輕微，所生危害相對較輕，所獲利益亦較微薄，就犯罪情節而言，尚難與販賣毒品而賺取豐厚利潤之上游毒販等同視之，且被告並無違反毒品危害防制條例前科之素行，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，為本件2次販賣毒品犯行時為年僅24、25歲，涉世未深，因貪圖小利而販賣愷他命（本院卷第49頁反面），其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認被告縱處以毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度5年有期徒刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，依社會一般觀念均仍有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定，就被告本件販賣第三級毒品各次之犯行，各酌減其刑，並依法遞減輕之。
㈤爰審酌被告販賣第三級毒品之行為，增加毒品在社會流通之
危險性，且令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取；衡以其販賣第三級毒品之次數2次，對象僅為1人，所得各為3,700元、4,000元之犯罪情節，尚非屬販賣毒品之大盤，且犯罪後坦承全部犯行，犯後態度尚可；衡以被告並無犯罪前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，自陳係因為要賺取些許施用愷他命之數量而為本案犯行之犯罪動機（本院卷第121頁反面），之前一直都有在工作（參本院卷第36、37頁勞工保險被保險人投保資料表），目前則從事田地搬貨工作，為國中畢業之智識程度，未婚，家中有罹患高血壓之奶奶需其照料（參本院卷第38、39頁現戶全戶戶籍謄本），父親在臺中市工作，於偵查中表示往後會督導被告彌補所犯錯誤（參他卷第107頁被告父親陳○○陳報狀）之家庭狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查，本院考量上情，認被告經此偵審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，故對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，併依同條第2項第5款諭知被告應於本判決確定之翌日起3年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供200小時之義務勞務，再依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間內付保護管束。
五、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議參照）。經查：
㈠販賣毒品所得之財物部分：
被告販賣毒品所得分別為3,700元、4,000元（共計7,700元），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣第三級毒品項下併予宣告沒收。又被告已於偵查中主動繳回犯罪所得，有臺灣雲林地方法院檢察署扣押物品清單、贓證物款收據（103年度保管字第938號）各1紙在卷可參（103年度查扣字第282號卷第3頁及反面），故無不能執行沒收之問題，自無須宣告「不能沒收時應以其財產抵償」。
㈡供販賣毒品所用之物部分：
扣案之HTC廠牌黑色行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），均為被告所有，供其此部分犯行所用之物，業據被告供陳在案（他卷第93頁；本院卷第119頁），俱應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣第三級毒品項下併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官洪湘媄到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第七庭審判長法官楊昱辰
法官潘韋丞法官陳雅琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭國銘中華民國104年2月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼──────┼────────────────────────┤│１│犯罪事實一、│陳信志販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月。扣案販│││㈠│賣第三級毒品所得新臺幣叁仟柒佰元、HTC廠牌黑色行││││動電話壹支（序號000000000000000；││││含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收││││之。│├──┼──────┼────────────────────────┤│２│犯罪事實一、│陳信志販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。扣案販│││㈡│賣第三級毒品所得新臺幣肆仟元、HTC廠牌黑色行動電││││話壹支（序號000000000000000；含門││││號0000000000號SIM卡壹張），均沒收之。│└──┴──────┴────────────────────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────────────┬────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┼─────┼────────────────┼────────┤│１│①103年6│A：0000000000（陳信志）【受話】│通訊監察譯文出處│││月9日晚上│B：0000000000（張○○）【發話】│：警卷第8頁及反│││7時25分19├────────────────┤面。│││秒│B撥給A│││││B：你在哪裡？│││││A：街仔阿。│││││B：一樣那嗎？│││││A：沒有阿，我現在要去買飲料了。│││││B：等一下要去哪裡找你？│││││A：你騎車嗎？│││││B：我給人載啦。│││││A：你給人載喔。│││││B：對阿。│││││A：你幫我買飲料好嗎？│││││B：我現在先要去找人，等一下才會│││││過去耶。│││││A： 資麻 啦，多久？│││││B：差不多，去到你那，你要跟我說│││││你在哪裡，才有辦法跟你說多久阿│││││。│││││A：我在雲林國中後門阿。│││││B：差不多20分左右阿。│││││A：20分喔，那等一下，你要等我一│││││下，我去買飲料後，在去坐一下才│││││下來。│││││B：這樣，不然你繞完再打給我啦。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││②同日晚上│B撥給A││││07時43分22│B：你在哪裡？││││秒│A：我在..，怎樣？你說。│││││B：你有吃飯了嗎？│││││A：吃飯？我吃飽了阿。│││││B：這樣阿，你要來拿錢嗎？│││││A：等一下阿。│││││B：幹，剛才那個不足啦。差點3耶。│││││A：等一下啦。│││││B：好啦，來再講啦，等一下再打給│││││我。│││├─────┼────────────────┤│││③同日晚上│A撥給B││││8時13分1│A：你在哪裡？││││秒│B：我現在在頂好這裡。│││││A：頂好？│││││B：對阿，你在哪裡？│││││A：我在街上阿。│││││B：我在哪裡等你，頂好外面這裡。│││││A：門口喔。│││││B：對阿。│││││A：好啦。││└──┴─────┴────────────────┴────────┘